В условиях, когда предприятие не может заключить договор в определенный момент времени, оно может воспользоваться таким инструментом, как предварительная договоренность сторон. Заключение предварительного договора одновременно направлено как на минимизацию различных рисков компании, так и на удержание потенциального клиента.
Как правило, перед заключением предварительной договоренности предприятие становится перед выбором одной из форм – предварительный договор либо протокол о намерениях. Несмотря на кажущуюся схожесть данных документов, они все же имеют различное содержание и, соответственно, выполняют различные функции.
Переходя непосредственно к рассмотрению содержания и значения документов, оформляющих предварительную договоренность участников, в первую очередь необходимо определиться с такими понятиями, как «предварительный договор» и «протокол о намерениях».
Определение предварительного договора содержится в статье 429 Гражданского кодекса РФ. Согласно пункту 1 указанной статьи, по такому договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Следовательно, предварительный договор находится в определенном соотношении с так называемым основным договором, который всегда направлен на достижение вполне конкретного экономического результата.
А по предварительному договору стороны обязуются впоследствии заключить соглашение о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, зафиксированных в предварительном договоре.
Таким образом, смысл заключения предварительного договора состоит в необходимости установления правовой связи (предварительного обязательства) между сторонами будущего (основного) договора, когда невозможно его немедленное заключение.
Такой договор актуален при заключении договоров купли-продажи недвижимости, аренде и иных сделках, требующих государственной регистрации.
Что касается протокола о намерениях, то данная форма предварительной договоренности сторон не регламентирована нормами действующего законодательства. В отдельных нормативных правовых актах встречается упоминание этого названия, но лишь в контексте регулирования определенных правоотношений.
Например, составление протокола о намерениях предусмотрено Руководством по составлению договоров подряда на строительство в РФ. В пункте 15 Руководства указано, что протокол о намерениях – это документ, который позволяет заказчику точно подсчитать средства и дает возможность использовать кредиты при осуществлении строительства.
Процедуру подготовки и заключения договора можно представить в виде хронологической цепочки:
В этом случае протокол о намерениях по своему назначению будет предшествовать заключению не только основного, но и предварительного договора, так как по сути выполняет лишь некую промежуточную организационно-техническую функцию.
Очевидно, что соблюдение всех этих стадий не всегда актуально для сторон. Такая схема, по мнению автора, имеет значение при заключении первичной сделки между контрагентами, когда добросовестность партнера сразу невозможно подтвердить.
Таким образом, подписание протокола о намерениях перед заключением договора позволяет сторонам планировать свою производственную деятельность, формировать программу работ, разрабатывать организационно-технологические проекты.
Кроме того, стороны могут налаживать деловые связи в целях дальнейшего исполнения потенциальной сделки, например, путем составления аналогичных протоколов с подрядными организациями.
При рассмотрении предварительного договора и протокола о намерениях следует учитывать элементы их сходства и различия, в противном случае функционально-правовое значение каждого из этих документов может быть утрачено.
Совершенно очевидно, что оба документа направлены на обеспечение интересов сторон до момента заключения основного договора. Соответственно, общим для данных документов является характер – предварительная договоренность. А вот остальные элементы различаются.
Предварительный договор, в отличие от протокола о намерениях, нашел свое отражение в действующем законодательстве, что придает ему более весомый правовой статус. Так, за нарушение его условий установлена гражданско-правовая ответственность (п. 4 ст. 429 Гражданского кодекса РФ).
А вот привлечь к ответственности за неисполнение условий протокола о намерениях практически невозможно, если только он, исходя из содержания, не будет квалифицирован судьями как предварительный договор.
Основные различия можно представить следующим образом:
Мы отметили выше, что действующее законодательство не регламентирует такую форму соглашения, как протокол о намерениях. Поэтому стороны определяют его условия исключительно по своему усмотрению.
Очевидно, что протокол о намерениях должен при этом содержать общие для любых документов реквизиты – наименования сторон, указания на лиц, обладающих правом подписи, и подтверждение их полномочий, подписи сторон.
Помимо этого протокол о намерениях может содержать декларируемые сторонами цели, перечень действий, направленных на согласованный сторонами результат, и требования, предъявляемые ими к таким действиям.
Зачастую протокол о намерениях включает условия о том, что он сам по себе еще не является договором и стороны не связаны его требованиями. Но в то же время стороны могут зафиксировать в нем обоюдные обязательства по отдельным вопросам, а могут выразить желание сохранить свободу в отношении каких-либо обязательств.
Как видно из названия, этим документом стороны фиксируют, какие действия они намерены предпринять для достижения определенных ими целей. Такие действия и цели согласовываются в процессе переговоров.
Обратите внимание: если документ, названный сторонами протоколом о намерениях, содержит все существенные условия договора, который подлежит заключению в дальнейшем, то к нему применяют правила, установленные Гражданским кодексом РФ для предварительного договора.
Предварительный договор является таковым, если участниками соблюдены все установленные законом требования к его составлению.
Прежде всего он должен содержать обязательство сторон заключить в будущем основной договор на условиях, определенных предварительным договором. Предмет сделки и все иные существенные условия основного договора должны быть обязательно в нем указаны.
Заключение предварительного договора допускается в той форме, которая установлена для основного договора. Если такая форма специально не установлена, то в письменной форме.
Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет за собой его ничтожность.
Однако здесь есть особенность. Например, основной договор на основании норм законодательства подлежит государственной регистрации. Но вот предварительный договор регистрировать не требуется, и это не делает его ничтожным.
Предварительный договор не требует регистрации (п. 14 информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59).
Условия предварительного договора могут быть изменены сторонами по взаимному согласию.
Предварительный договор может предусматривать, что одна сторона предоставляет другой обеспечительные меры, гарантирующие заключение в будущем основного договора. При этом возможность применения обеспечения в денежной форме (в качестве задатка или иного способа, не предусмотренного действующим законодательством) является дискуссионной.
Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 1 марта 2007 г. № Ф04-644/2007(32025-А70-17) подтвердил, что пункты предварительного договора, в силу которых одна сторона перечислила другой денежную сумму в качестве задатка в счет платежей по предварительному договору, недействительны. В качестве основания судьи сослались на статью 168 Гражданского кодекса РФ, а переданную денежную сумму расценили как предварительную оплату.
Также было указано, что предварительный договор не порождает денежных обязательств и функции задатка в рамках такого договора реализованы быть не могут.
А вот ФАС Московского округа в постановлении от 10 апреля 2008 г. № КГ-А40/2600-08 по аналогичному спору высказал иное мнение. Судьи со ссылкой на нормы статьи 421 Гражданского кодекса РФ указали, что способ исполнения обязательства, обозначенный сторонами в предварительном соглашении как депозит, может быть отнесен к способу обеспечения исполнения обязательств, который предварительно согласован сторонами. Это закону не противоречит.