Вопрос: Наш сотрудник (отец) оформляет отпуск по уходу за ребенком до 1,5 лет. Укороченный на час рабочий день. Его жена (мать) предоставила справку с работы, что в отпуске не находится. Далее мать уволилась и не работает. Имеем ли мы право оформлять отпуск и выплату пособий отцу?
Ответ: Да, Вы имеете право оформить отпуск по уходу отцу ребенка, с выплатой пособия.
Право на отпуск не зависит от того, работает мать или нет. Отсутствие у матери ребенка трудовых отношений не означает, что она осуществляет уход за ребенком, и не является основанием для отказа в предоставлении отпуска по уходу за ребенком другому родственнику. Например, в этот период женщина вправе оказывать услуги по договору подряда, заниматься приносящей доход деятельностью самостоятельно в форме индивидуального предпринимательства и т. п. При таких обстоятельствах другой член семьи вправе взять отпуск по уходу за ребенком, если он фактически ухаживает за ним. При этом во время отпуска он сможет продолжать работу на условиях неполного рабочего времени. Такой вывод следует из статьи 256 Трудового кодекса РФ.
В случае спора о правомерности отказа в отпуске отцу, Вам придется доказывать, что работник не ухаживает за ребенком.
Следует учесть, что если сократить рабочий день человеку, который ухаживает за ребенком, на час, ФСС не возместит пособие по уходу до 1,5 лет. Судьи считают, что в данном случае эту выплату нельзя расценивать как компенсацию утраченного заработка. Ведь такого времени недостаточно для того, чтобы ухаживать за ребенком. Такие выводы – в определениях Верховного суда от 24.05.2017 № 307-КГ17-1728, от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728, постановлениях арбитражных судов Уральского округа от 14.08.2017 № Ф09-2710/17, Западно-Сибирского округа от 31.07.2018 № Ф04-3150/2018. Подробнее об этом в рекомендации № 2 в полном ответе.
Материалы Системы Главбух по вашему вопросу:
https://www.1gl.ru/#/document/11/17373/dfasegr737/
Обоснование
Как оформить отпуск по уходу за ребенком
Вопрос из практики: можно ли предоставить отпуск по уходу за ребенком другому члену семьи, если мать находится в отпуске без сохранения заработной платы
Да, можно.
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Помимо матери, отпуск по уходу за ребенком может быть предоставлен отцу ребенка, бабушке, деду, другому родственнику или опекуну, который фактически будет ухаживать за ребенком (ч. 2 ст. 256 ТК РФ).
Нахождение матери ребенка в отпуске без сохранения заработной платы не означает, что она осуществляет уход за ребенком, и не является основанием для отказа в предоставлении отпуска по уходу за ребенком другому родственнику. Например, в период отпуска без сохранения заработной платы женщина вправе работать у другого работодателя по совместительству, оказывать услуги по договору подряда, заниматься приносящей доход деятельностью самостоятельно в форме индивидуального предпринимательства и т. п. При таких обстоятельствах другой член семьи вправе взять отпуск по уходу за ребенком, если он фактически ухаживает за ним. При этом во время отпуска он сможет продолжать работу на условиях неполного рабочего времени. Такой вывод следует из статьи 256Трудового кодекса РФ.*
Как оформить выход сотрудника на работу после отпуска по уходу за ребенком
Ситуация: какую продолжительность рабочего времени можно установить сотруднику, если он планирует выйти на работу во время отпуска по уходу за ребенком на условиях неполного рабочего времени
Продолжительность рабочего времени установите по согласованию сторон. При этом она должна быть меньше нормальной продолжительности рабочего времени. На сколько меньше – уточните в своем территориальном отделении ФСС.
Во время отпуска по уходу за ребенком сотрудник может работать на условиях неполного рабочего времени. В этом случае он сохраняет право на получение:
– пособия по уходу за ребенком до 1,5 лет;
– компенсации в период отпуска по уходу за ребенком до трех лет.
Такой порядок следует из положений части 3 статьи 256 ТК, части 2 статьи 13 Закона от 19.05.1995 № 81-ФЗ и подпункта «а» пункта 11 порядка, утвержденного постановлением Правительства от 03.11.1994 № 1206.
При этом в законодательстве не сказано, какую продолжительность работы (в часах) считать неполным рабочим временем в данной ситуации. По соглашению сторон трудового договора сотруднику, который в отпуске по уходу за ребенком, можно установить любую продолжительность рабочего времени. Главное, чтобы она:
– была меньше нормальной, то есть менее чем восемь часов в день или 40 часов в неделю (ч. 2 ст. 91, ст. 93 ТК, письмо Роструда от 08.06.2007 № 1619-6);
– сокращала рабочий день более чем на один час (письмо ФСС от 19.01.2018 № 02-08-01/17-04-13832л).
Также обязательно, чтобы сотрудник сам ухаживал за ребенком и времени было достаточно для ухода (письмо ФСС от 19.01.2018 № 02-08-01/17-04-13832л).
Дополнительное материальное стимулирование
Так, если сократите рабочий день человеку, который ухаживает за ребенком, на час или меньше, то ФСС не возместит пособие по уходу до 1,5 лет. Судьи считают, что в данном случае эту выплату нельзя расценивать как компенсацию утраченного заработка. Ведь такого времени недостаточно для того, чтобы ухаживать за ребенком. Такие выводы – в определениях Верховного суда от 24.05.2017 № 307-КГ17-1728, от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728, постановлениях арбитражных судов Уральского округа от 14.08.2017 № Ф09-2710/17, Западно-Сибирского округа от 31.07.2018 № Ф04-3150/2018.*
Раньше большинство судов считали законным режим работы в виде сокращения каждого рабочего дня даже на 10–15 минут или на один час от недельной нормы. Они указывали, что это полностью отвечает признакам неполного рабочего времени (см., например, постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2012 № А39-2331/2012, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2011 № А36-430/2011, ФАС Уральского округа от 08.07.2009 № Ф09-4211/09-С2, от 10.12.2008 № Ф09-9217/08-С2, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2008 № 17АП-5107/2008-АК). Но сейчас судьи учитывают последнюю позицию Верховного суда РФ.
Оценка обстоятельств страхового случая
Судьи подтвердили, что сотрудники ФСС вправе самостоятельно оценивать страховой случай, чтобы установить основания для выплаты пособия (см., например, определение Конституционного суда от 28.02.2017 № 329-О). На основании такого вывода сотрудники регионального отделения ФСС решили, что вправе самостоятельно определять продолжительность неполного рабочего времени.
Принцип равенства
Один из принципов правового регулирования трудовых отношений по статье 2 ТК – равенство прав и возможностей работников. Этот принцип вы нарушите, если сократите на час или меньше рабочий день человеку, который ухаживает за ребенком. Ведь по факту такой сотрудник будет получать зарплату почти в том же объеме, что и сотрудники с нормальной продолжительностью рабочего времени. Но при этом он еще претендует и на пособие. А это искусственное увеличение доходов сотрудника.
Главбух советует: чтобы избежать отказов ФСС в возмещении пособия по уходу за ребенком при минимальном сокращении рабочего времени, действуйте так. Прежде чем оформить на работу такого сотрудника, уточните в своем территориальном отделении ФСС, будет ли такая работа, по их мнению, считаться работой на условиях неполного рабочего времени.