гражданское законодательство, и, в частности, Закон об ООО не устанавливает прямых запретов на привлечение руководителя организации по договору аутсорсинга, однако в данном случае заключение такого договора в отношении директора достаточно рискованно.
Связано это с тем, что организации – стороны договора аутсорсинга, являются аффилированными лицами. Избежать проблем с налоговой инспекцией при заключении договора аутсорсинга будет довольно сложно – инспекция с большой вероятностью придет к выводу, что единственная цель сделки – оптимизация налогообложения, поскольку компания-клиент и аутсорсинговая компания взаимозависимы (у них общий учредитель).
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух» и «Системы Юрист » .
1. Рекомендация: Что необходимо проверить при составлении договора аутсорсинга ( аутстаффинга )
Для удобства и исходя из российской практики договоры аутсорсинга и аутстаффинга будем рассматривать как тождественные, хотя они и имеют отличия.
Договор аутсорсинга (аутстаффинга) персонала – договор о предоставлении персонала (работников) (определение ВАС РФ от 4 марта 2010 г. № ВАС-2063). Работники числятся в штате предоставляющей организации (исполнителя) и состоят с ней в трудовых отношениях (заключают трудовые договоры, получают зарплату, оплату больничных и компенсации). Заказчик при этом не оформляет с персоналом исполнителя никаких юридических (в т. ч. и трудовых) отношений.*
Внимание! Заключение договора аутсорсинга (аутстаффинга) может быть для заказчика недопустимо из-за вида деятельности, которую он намерен осуществлять при помощи привлеченного персонала.
Это связано с тем, что по законодательству РФ для осуществления определенных видов деятельности у заказчика должен быть собственный штат работников (он должен его иметь, не прибегая к услугам аутсорсера). Иначе заказчик может быть привлечен к ответственности.
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Так, например, в пункте 9.1.1 Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов (утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 11 июня 2003 г. № 88) предусмотрена обязанность администрации организации, эксплуатирующей опасные паровые и водогрейные котлы:
- обеспечить укомплектованность штата работников;
- допуск к работе специально обученных лиц;
- назначить ответственного за исправное состояние и безопасную эксплуатацию котлов;
- обеспечивать подготовку и аттестацию работников, организовать и проводить производственный контроль.
Из указанного можно сделать вывод, что администрация организации в отношении работников, обслуживающих и ремонтирующих опасные производственные объекты, должна осуществлять организационно-распорядительные и властно-подчиненные функции. Нарушение этих условий, предусмотренных лицензией, является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (решение Нижегородского областного суда от 27 января 2012 г. по делу № 7-44/12).
Существенные условия договора
В настоящее время аутсорсинг (аутстаффинг) не урегулирован законодательно и ни в одном законодательном акте нет упоминания о нем. Однако стороны по договору аутсорсинга (аутстаффинга) состоят в гражданско-правовых отношениях, которые имеют признаки возмездного оказания услуг. Поэтому, во-первых, к договору аутсорсинга (аутстаффинга) применяются:
- нормы главы 39 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса РФ (постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2010 г. по делу № А55-6772/2010, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2011 г. по делу № А06-6156/2010);
- нормы главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса РФ, если это не противоречит нормам главы 39 Гражданского кодекса РФ, а также специфике предмета договора возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ).
Кроме того, отношения между работником и организацией-исполнителем регулируются законодательством о труде.
Во-вторых, к договору аутсорсинга (аутстаффинга) не применяются нормы главы 34 «Аренда» Гражданского кодекса РФ (т. к. человек не может являться объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ)). Поэтому термин «аренда персонала» некорректен.*
Внимание! Если стороны просто напишут в заголовке «Договор аутсорсинга» («Договор аутстаффинга»), но при этом содержание не будет ему соответствовать, то суд может переквалифицировать договор.
Это связано с тем, что при толковании условий договора суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ст. 431 ГК РФ). Простая смена наименования договора об оказании услуг по предоставлению персонала на договор аутсорсинга (аутстаффинга) не повлечет никаких юридических последствий. Наименование должно быть оправдано содержанием договора. Так, если договор содержит условия о подряде, то к нему и будут применяться нормы о подряде.
Стороны должны тщательным образом и очень детально проработать договор аутсорсинга (аутстаффинга). Это позволит избежать неблагоприятных гражданско-правовых, налоговых и административных последствий.
Необходимо согласовать все существенные условия. К ним суды относят (см., например, постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. по делу № А41-19685/09 и от 11 марта 2008 г. по делу № А41-К2-15159/07):
- предмет договора;
- стоимость услуг;
- порядок оплаты;
- права и обязанности сторон;
- условия предоставления персонала;
- срок действия договора.*
ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 23 декабря 2008 г. по делу № А56-25656/2007 к существенным условиям также отнес порядок приемки услуг, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 3 марта 2009 г. по делу № А44-3292/2008 (постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15 июня 2009 г. № А44-3292/2008 дело направлено на новое рассмотрение, но при этом положения о том, что относится к существенным условиям договора аутсорсинга, не изменились) – ответственность сторон, а Второй арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10 апреля 2009 г. по делу № А28-11584/2008-315/17 – объем подлежащих выполнению работ и обязательное заключение исполнителем трудового договора с каждым из работников.
Совет
Чтобы избежать проблем после заключения договора, необходимо проверить не только условия договора, но и саму компанию, с которой заказчик планирует заключить договор аутсорсинга (аутстаффинга).
Перед заключением договора целесообразно проверить сам факт существования и деятельности организации, оказывающей услуги, а также наличия в ней специалистов с требуемыми квалификацией и профессиональным опытом.
Когда для заказчика важно соблюдение исполнителем конфиденциальности, то есть соблюдение служебной и коммерческой тайны, то необходимо проверить аутсорсинговую компанию еще и на предмет добросовестности. Это важно, потому что чужой персонал в силу своей трудовой функции получает допуск к конфиденциальной информации о компании-заказчике.
Если планируется передать исполнителю функции по осуществлению видов деятельности, которые подлежат лицензированию, то без проверки наличия соответствующих лицензий просто не обойтись. Для этого нужно запросить у исполнителя их заверенные копии и обратиться в орган, выдавший эти лицензии, чтобы он подтвердил их действительность.*
Кроме того, если исполнитель намерен предоставить персонал с иностранными гражданами или лицами без гражданства, то необходимо проверить у них наличие разрешений на работу. Если их допустить в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг без соответствующих разрешений, то будет считаться, что заказчик привлек их к трудовой деятельности (ст. 18.15 КоАП РФ). А это может повлечь для последнего административную ответственность (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 4 мая 2012 г. по делу № А55-17704/2011).*
Предмет договора и условия предоставления персонала
Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала исполнителя заказчику. При этом стоит отметить, что предметом будут выступать не люди, а именно услуги, связанные с таким предоставлением.
Нужно наиболее конкретно определить передаваемые исполнителю функции. Их перечень должен представлять собой некое подобие должностной инструкции работника в трудовых отношениях. Поскольку заранее очертить полный круг задач для исполнителя часто бывает затруднительно, то их удобно вынести в отдельный документ, который будет являться неотъемлемой частью договора (например, назвать его «приложение 1»), и предусмотреть в договоре так называемый переходный этап. В течение этого этапа заказчик будет передавать необходимую документацию и детализировать в указанном документе передаваемые на аутсорсинг функции.
Пример ссылки в договоре на приложение с перечнем передаваемых исполнителю функций
«По настоящему договору заказчик передает исполнителю выполнение непрофильных функций, перечень которых содержится в приложении 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора».
Если заказчик в перечне функций, которые должен оказать исполнитель, не укажет какую-либо услугу, то он не может требовать от персонала исполнителя ее оказания. Также заказчик не сможет предъявить претензию в связи с выполнением исполнителем обязанностей не в полном объеме.
Поэтому для заказчика будет полезно предусмотреть в договоре порядок изменения объема оказываемых по договору услуг.
Вопросы предоставления персонала должен решать исполнитель. Именно он обязан исполнять все требования трудового законодательства по отношению к персоналу, который будет передан по договору заказчику:
- заключить или изменить трудовые договоры;
- пересмотреть соглашения, коллективные договоры, локальные нормативные акты.
Именно исполнитель должен снабдить работников документами, необходимыми для того, чтобы они могли выполнять свои функции в рамках договора аутсорсинга (аутстаффинга). Если этого не сделать, у заказчика могут возникнуть существенные риски.*
Условия предоставления персонала включают в себя в том числе и количество привлекаемых работников определенной профессии и квалификации (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. по делу № А28-11584/2008-315/17). Целесообразно включить также требования к профессиональному опыту персонала исполнителя. От указанных условий напрямую будет зависеть качество полученных услуг.
Если исполнитель не предоставит заказчику определенный договором аутсорсинга (аутстаффинга) персонал, то заказчик может взыскать с него убытки, связанные с неисполнением обязательства (п. 1 ст. 15 ГК РФ).
Иные условия
1. В договор стоит включить положение о конфиденциальности (соблюдении служебной и коммерческой тайны) и неразглашении персональных данных сотрудников, которые станут известны исполнителю. Для этого потребуется согласовать и конкретный перечень конфиденциальной информации.
Пример формулировки положения о конфиденциальности в договоре аутсорсинга (аутстаффинга)
«Каждая из сторон договора обязуется хранить в тайне коммерческую, финансовую и иную конфиденциальную информацию, а также персональные данные сотрудников, полученные от другой стороны при исполнении настоящего договора. Все материалы исполнителя, составленные исполнителем при исполнении обязательств, являются конфиденциальной информацией заказчика и не могут быть разглашены третьим лицам без письменного согласия заказчика».
2. Договор должен содержать условия о документальном оформлении предоставленных услуг: обязательное наличие отчетов, счетов-фактур, актов оказания услуг, подписанных обеими сторонами.
Пример формулировки условия договора аутсорсинга (аутстаффинга) о документальном оформлении предоставленных услуг
«Исполнитель обязуется представлять заказчику письменные отчеты о ходе оказания услуг по настоящему договору до __ числа каждого месяца, следующего за отчетным месяцем», «Акт об оказании услуг составляется и подписывается сторонами в течение ___ рабочих дней со дня предоставления отчета и является подтверждением оказания услуг исполнителем заказчику».
3. Стороны должны согласовать в договоре стоимость оказываемых по договору аутсорсинга (аутстаффинга) услуг и порядок оплаты. При этом нужно учитывать, что предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, и заказчик платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников.
Совет
В договоре о предоставлении персонала стоит дополнительно прописать, что все расходы по содержанию работников несет компания-исполнитель, либо указать, какие именно выплаты должны быть произведены.
Совет
Заказчику следует проследить, чтобы условия договора обеспечивали соразмерность стоимости оказанных услуг их объему, качеству и трудозатратам.
Стоимость услуг по договору аутсорсинга (аутстаффинга) можно определить по-разному, например, в виде фиксированной суммы в месяц (или даже в час) за услуги, оказанные каждым работником исполнителя.*
Совет
Если оплата услуг зависит от фактически отработанного персоналом исполнителя времени, в договоре нужно согласовать порядок его учета. Например, можно использовать табель учета рабочего времени в удобной для сторон форме. Иначе в случае оказания услуг не в полном объеме исполнителю будет трудно обосновать неполную оплату услуг (постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 апреля 2006 г. № А05-13816/2005-32).
4. Имеет смысл отдельным приложением урегулировать размер и порядок ответственности сторон договора и предоставленного персонала по возможным нарушениям:
- за некачественное предоставление услуг и за несоблюдение сроков сдачи отчетности. Для таких ситуаций желательно предусмотреть ответственность в виде возмещения ущерба либо в виде штрафных санкций;
Совет
Также будет полезно согласовать возможность и порядок действий заказчика и исполнителя для замены персонала.
- за ущерб, причиненный заемными работниками заказчику, потому что взыскать с них компенсацию как с обычных работников не получится (они не состоят с заказчиком в трудовых отношениях). Так, в договоре можно прописать следующее условие: «В случае причинения персоналом исполнителя материального ущерба заказчику, в том числе за недостачу вверенных этим работникам ценностей, исполнитель обязан возместить заказчику этот ущерб»;
- за вред, причиненный заемным персоналом третьим лицам в ходе выполнения работы. При этом в договор стоит включить следующее условие: «Всю ответственность за причинение работниками исполнителя вреда третьим лицам несет исполнитель».
5. Если привлеченный по договору аутсорсинга (аутстаффинга) персонал работает на территории заказчика, нужно дополнительно предусмотреть в договоре:
- режим работы персонала исполнителя (чтобы обеспечить нормальное функционирование с сотрудниками заказчика);
- порядок взаимодействия заказчика с персоналом исполнителя (кто вправе давать задания в рамках выполняемых функций, форма этих заданий, порядок передачи необходимой для работы документации и т. д.).
Также нужно учитывать, что при такой форме работы существует риск признания договора трудовым.
6. И конечно нужно согласовать порядок отказа от договора. Хотя на договор аутсорсинга (аутстаффинга) и распространяются положения о праве заказчика на немотивированный односторонний отказ (п. 1 ст. 782 ГК РФ), полезно будет на основании пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ предусмотреть случаи, при которых заказчик сможет отказаться от договора, не оплачивая при этом исполнителю фактически понесенные им расходы. Среди этих случаев могут быть нарушение исполнителем сроков оказания услуг (как однократное, так и систематическое) или изменение исполнителем цены услуг в одностороннем порядке.*
Светлана Попова
главный консультант Управления публичного права и процесса Высшего арбитражного суда РФ
Сергей Аристов
старший эксперт ЮСС «Система Юрист»
Александр Бычков
начальник юридического отдела ЗАО «ТГК Салют»
2. закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
«Статья 40. Единоличный исполнительный орган общества
1. Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его участников.
Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.
2. В качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного статьей 42 настоящего Федерального закона.
3. Единоличный исполнительный орган общества:
1) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;
2) выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;
3) издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;
4) осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.*
4. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.
Статья 42. Передача полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему
1. Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.*
2. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества.
3. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.»
3. Рекомендация: Что такое сделка с заинтересованностью и каков порядок ее совершения в ООО
Отдельные сделки в ООО можно заключать только после их одобрения общим собранием участников или советом директоров. К таким сделкам относятся, в частности, так называемые «сделки, в совершении которых имеется заинтересованность». Если не соблюдать порядок их совершения, суд может признать сделку недействительной.
В связи с этим при подготовке к сделке нужно проверить, не подпадает ли она под критерии сделки с заинтересованностью и если подпадает – соблюсти порядок ее совершения.
Какие сделки признаются сделками с заинтересованностью
Суть сделки с заинтересованностью лучше всего показать на простом примере: когда ООО заключает гражданско-правовой договор (например, договор купли-продажи или подряда) со своим директором – это сделка с заинтересованностью, в ней заинтересован директор.
На практике все чуть сложнее. Перечень лиц, которые в данном случае могут быть на месте директора, установлен в статье 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее – Закон об ООО). К ним относятся:
- единоличный исполнительный орган общества (далее – директор);
- члены совета директоров (наблюдательного совета);
- члены правления;
- лица, имеющее право давать обществу обязательные для него указания;
- участники общества, имеющие совместно с их аффилированными лицами 20 и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества.
Кроме того, нужно учитывать не только самих этих лиц, но также их супругов, родителей, детей, полнородных и неполнородных братьев и сестер, усыновителей и усыновленных и (или) их аффилированных лиц.
Но и это еще не все. Указанным лицам не обязательно самим быть стороной (или выгодоприобретателем) по сделке, чтобы для ООО она считалась сделкой с заинтересованностью. Стороной по сделке может быть юридическое лицо, такая сделка также будет сделкой с заинтересованностью, если указанные лица:
- занимают должности в органах управления этого юридического лица;
- владеют (в том числе в совокупности) не менее 20 процентами уставного капитала этого юридического лица.*
Владислав Кузнецов
ведущий эксперт ЮСС «Система Юрист»
Владислав Добровольский
судья в отставке, кандидат юридических наук
Геннадий Уваркин
заместитель генерального директора Правового бюро «Омега», кандидат юридических наук
4. Статья: Снижение расходов компании с помощью «аренды» персонала. Как избежать гражданско-правовых, трудовых и налоговых рисков
Чем «заемный» персонал выгоднее собственного
Каким договором оформляется такая «аренда» персонала
В чем риск использования заемного труда
Один из вариантов снижения затрат компании – так называемая «аренда» персонала у сторонней компании. Обычно этот вид услуг именуют «аутсорсингом» или «аутстаффингом», но эти термины весьма условны, поскольку законодательно не закреплены. Суть услуг состоит в том, что одна компания, с которой работники состоят в трудовых отношениях, предоставляет свой персонал фактически в пользование другой компании по гражданско-правовому договору для выполнения определенного объема работ, как правило, связанного с административно-хозяйственной деятельностью компании-заказчика. При этом привлеченный персонал компании-исполнителя полностью или частично замещает сотрудников заказчика и привлекается непосредственно только для работы по заданию компании-заказчика. Компания-заказчик не выплачивает этим работникам зарплату, отпускные, больничные и т. д., а рассчитывается за услуги непосредственно с их работодателем.
Зачем нужен аутсорсинг и аутстаффинг
Аутсорсинг – это передача компанией каких-либо своих функций, как правило, не основных, а административно-хозяйственных, специализированной организации (например, ведение кадрового или бухгалтерского учета либо отдельных участков учета, обслуживание компьютерной и офисной техники, уборка помещений). По сути, это обычный договор о возмездном оказании услуг (ст. 779 ГК РФ). Если при этом варианте работники находятся на территории своего непосредственного работодателя, а у компании-заказчика появляются только по мере необходимости, то это позволяет существенно экономить на текущих управленческих расходах. Можно сократить общее количество помещений, занимаемых компанией, не нужно оборудовать рабочие места, приобретать канцтовары, специальные компьютерные программы, тратиться на повышение квалификации работников. Статью расходов на оплату труда и налоги с зарплатного фонда это, как правило, не сокращает, потому что размер вознаграждения по договору со специализированной компанией покрывает соответствующие затраты этой компании.
Как показывает практика, арбитражные суды вполне нормально воспринимают договоры об оказании услуг по предоставлению персонала. При этом учитывается то, что юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Наконец, согласно пункту 2 статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Если между сторонами сделки возникает спор об оплате, то суды взыскивают задолженность с компании-заказчика именно на основании нормы, регулирующей договор возмездного оказания услуг* (постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22.07.08 № А62-5159/2007).
Совет в тему В договоре о предоставлении персонала надо предусмотреть, что все расходы по содержанию работников несет компания-исполнитель. Дело в том, что компания-заказчик не сможет уменьшить свою налоговую базу по налогу на прибыль на выплаты в пользу лиц, которые не являются ее сотрудниками. Лучше включить эти затраты в общую сумму вознаграждения. |
Почему вопрос об ответственности особенно важен
Отдельным приложением необходимо урегулировать размер и порядок ответственности сторон договора по каждому из возможных нарушений, а также вопросы ответственности предоставленного персонала. Причем речь идет не только об ответственности за ущерб, причиненный заемным персоналом компании-заказчику, но и за вред, причиненный третьим лицам в ходе выполнения работы*.
Если при выполнении своей работы «заемные» сотрудники причинят компании-заказчику материальный ущерб, то взыскать с них компенсацию как с обычных работников не получится. Ведь с точки зрения трудового законодательства они не могут являться материально ответственными лицами компании-заказчика, поскольку не состоят с ней в трудовых отношениях. Поэтому в договоре об оказании услуг по предоставлению персонала необходимо сделать оговорку об обязанности компании-исполнителя возместить компании-заказчику материальный ущерб, причиненный последней действиями или бездействием предоставленного персонала, в том числе за недостачу вверенных этим работникам ценностей.
Сложная ситуация может возникнуть в случае причинения работниками ущерба третьим лицам во время выполнения своих трудовых обязанностей. Согласно статье 1068 Гражданского кодекса, потерпевший в таком случае может требовать компенсацию непосредственно с работодателя, а не с причинителя вреда. Однако работодателем применительно к данной ситуации может считаться не только компания, с которой у причинителя вреда заключен трудовой договор, но и компания, по заданию и под контролем которой он выполнял работу на основании гражданско-правового договора. В данной статье не уточняется, о каком гражданско-правовом договоре идет речь – заключенном непосредственно с работником или в том числе с компанией, в штате которой он числится. Следовательно, компания-исполнитель со ссылкой на статью 1068 Гражданского кодекса может отказаться возмещать ущерб потерпевшим, считая субъектом ответственности компанию-заказчика. Уменьшить этот риск можно в договоре, установив, что всю ответственность за действия привлекаемых работников несет аутсорсинговая компания. Или хотя бы закрепить солидарную ответственность обеих компаний за вред, причиненный работником.
Когда компания сильно рискует, применяя аутстаффинг 1. Компания переводит сотрудников в другую организацию и затем заключает договор о предоставлении тех же сотрудников без изменения их трудовой функции; 2. Аутсорсинговая компания создается незадолго до заключения с ней договора; 3. Компания-клиент и аутсорсинговая компания взаимозависимы (одна учредила другую или у них общие учредители);* 4. Заказчик является единственным клиентом аутсорсинговой компании; 5. Компания-клиент начисляет и выплачивает зарплату работникам, хранит их трудовые книжки. Все эти признаки убеждают суд в том, что единственная цель сделки – оптимизация налогообложения, только при условии их совокупности. Если есть отдельные признаки, но присутствует реальная деловая цель сделки, то суд встает на сторону компании (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22.01.08 А65-8088/07-СА1-37, от 01.08.08 № А72-8549/07, Северо-Кавказского округа от 26.08.08 № Ф08-5013/2008). |
Д. Ситников
начальник юридического управления ЗАО «Управляющая компания "Аптечная сеть 36,6"»
Журнал «Юрист компании», №5, май 2009
5. Статья: Антикризисные меры. Расходы на аутсорсинг потребуют мер безопасности
С помощью передачи функций отделов компании – юридического, кадрового, логистики, ИТ и др. сторонней компании можно снизить расходы. Однако главбухам прекрасно известно, что слово «аутсорсинг» действует на проверяющих, мягко говоря, раздражающе. Мы подготовили аргументы в защиту компании из свежих арбитражных решений и рекомендации по снижению рисков.
Налоговики ставят под сомнение экономическую обоснованность расходов на аутсорсинг с точки зрения уплаты налога на прибыль. Особенно если выплаты по договорам на оказание различных услуг выше, чем зарплата штатного специалиста, а так бывает часто. Поэтому стоит подготовить и сохранить расчеты, которые показывают, что аутсорсинг тем не менее ведет к сокращению издержек. Например, не понадобится тратиться на соцпакет для работников (премии, отпуска, медстраховка). Можно будет сократить расходы на содержание рабочих мест, оборудование, программное обеспечение, администрирование наконец. Все эти преимущества в денежном выражении помогут утихомирить ревизоров.
Помимо расходов есть, конечно, еще одна «классическая» проблема с аутсорсингом: инспекторы стараются увидеть в нем незаконный уход от зарплатных налогов путем формального перевода сотрудников в другую компанию. Причем доходит до смешного: инспекторы вменяли компаниям в вину «схему», хотя организация, где числились «арендованные» сотрудники, применяла не «упрощенку», а общую систему*. Но, конечно, переводить своих же сотрудников в срочно созданную компанию на «упрощенке» и тут же брать их «в аренду» очень опасно. Если работники остались на тех же должностях, в прежних помещениях, трудятся на том же оборудовании, начисление зарплаты осуществляется в той же бухгалтерии, судьи скорее всего примут сторону налоговиков (постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.08.08 № А38-3652/2007-17-285).
Суть претензий налоговиков |
Позиция суда |
Рекомендация «УНП» |
«Договор аутсорсинга» не предусмотрен законодательством |
Компания вправе заключать любые договоры. Договор аутсорсинга можно отнести к возмездному оказанию услуг (гл. 39 ГК РФ) (постановление Федерального арбитражного суда от 07.03.08 № А56-51808/2006) |
Чтобы не провоцировать проверяющих, в названии договора лучше не указывать слово «аутсорсинг». Его можно заменить описанием услуги. Например: «Договор на оказание юридических услуг» |
Затраты на аутсорсинг экономически не оправданы, так как в штате организации есть специалисты, выполняющие ту же работу |
Судебная практика противоречива. Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа решил, что наличие в штате соответствующего отдела не лишает компанию права привлекать других специалистов, выполняющих ту же работу (постановление от 10.01.08 № Ф09-10873/07-С2). А судьи Восточно-Сибирского округа сделали противоположный вывод: привлечение сторонних специалистов, если есть такие же в штате, экономически не обосновано (постановление от 22.02.07 № А19-3714/06-40-5-Ф02-559/07-С1) |
Минфин считает, что затраты на аутсорсинг обоснованны, если в штате организации отсутствуют такие специалисты (письмо от 05.04.07 № 03-03-06/1/222). Можно попробовать такой способ избежать споров: соответствующие отделы переименовать (службу логистики превратить в службу контроля за доставкой). Кроме того, для штатных специалистов важно подготовить должностную инструкцию с описанием их обязанностей. Функции же сторонней компании также прописываются в договоре – в целях налоговой безопасности обязанности должны различаться |
Затраты на аутсорсинг не имеют экономического смысла |
Компания убедила судей: расходы на аутсорсинг оправданны – оптимизация позволила получить прибыль (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 01.08.08 № от № А72-8549/07) |
Доказательствами оправданности расходов также может служить сокращение затрат и увеличение прибыли. По требованию налоговой инспекции можно представить соответствующие расчеты и пояснения |
Компания не указывает в актах приемки расшифровку выполненных работ |
По мнению судей, степень подробности составления актов не является критерием оценки правильности первичных документов (определение Высшего арбитражного суда от 30.01.08 № 199/08) |
Перечень оказываемых услуг стоит подробно расписать в договоре или приложении к нему. В актах приемки можно сделать отсылку к соответствующему пункту или приложению контракта |
Артем Щербаков, эксперт «УНП»
Журнал «Учет. Налоги. Право»№47, 16–22 декабря 2008
16.06.2014 г.
С уважением, Ольга Пушечкина,
Ваш персональный эксперт.