права инвестора принадлежат лицу, осуществляющему капитальные вложения (инвестиции) на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с российским законодательством. По смыслу ст. 1 Закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Таким образом, инвестициями являются денежные средства, вложенные инвестором в строительство, в обмен на которые он, в соответствии с положениями инвестиционного договора, получает права собственности на помещение(я) в строящемся объекте недвижимости.
Поэтому если вначале права на строящуюся недвижимость принадлежали заказчику-застройщику, позже, заключая договоры с соинвесторами, он передавал им права на будущую недвижимость в обмен на денежные средства, используемые в строительстве. Таким образом, после заключения соответствующих инвестиционных договоров, обладателями прав на часть будущей недвижимости в соответствии с положениями этих соглашений становятся соинвесторы.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух».
1. Закон от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»
«Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
1) застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство;*
Статья 4. Договор участия в долевом строительстве
1. По договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости*».
2. Закон от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»
«Статья 1. Основные понятия
Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта*»
3. Статья: Строительство: разбираемся с терминологией
Застройщик, инвестор, заказчик, подрядчик – основные участники строительного процесса. При этом очень важна правильная квалификация перечисленных субъектов. Ведь у каждого из них свои особенности ведения бухгалтерского учета и отчетности. Есть специфика и в налогообложении операций.
Ключевая фигура строительства
Согласно подпункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, застройщик – физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий и подготовку проектной документации.*
Еще одно определение понятия «застройщик» дано в Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов…». Так, согласно пункту 1 статьи 2 закона № 214-ФЗ, застройщик – юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство*. При этом к иным объектам недвижимости относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, торговли и так далее за исключением объектов производственного назначения.
Очевидно, что между двумя определениями нет противоречий.
В Градостроительном кодексе РФ дано общее универсальное определение, а в законе № 214-ФЗ – частное, которое распространяется на ограниченный круг случаев. При этом общий критерий данного определения – наличие прав на земельный участок. А далее закон № 214-ФЗ определяет частные случаи:
– не вся разновидность прав на земельные участки, а только собственность или аренда;
– не все физические или юридические лица, а только предприниматели или юридические лица;
– не вообще застройщик, а только тот, который привлекает денежные средства участников долевого строительства и не ведет строительство производственных объектов.
Застройщик является ключевой фигурой при строительстве объектов.
Инвестиции в форме капитальных вложений
Содержание понятия «инвестор» раскрывается в пункте 2 статьи 4 Федерального закона от 25 января 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».
Кто может быть инвестором
Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с российским законодательством. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности объединения юридических лиц, госорганы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности*. Данное определение выделяет две позиции: чьи средства использует инвестор и кто может быть инвестором.
Застройщик-инвестор
Осуществление капитальных вложений предполагает наличие земельного участка, иного объекта недвижимости и соответствующих прав на эти объекты, то есть застройщика. Строительство, реконструкция, капитальный ремонт могут выполняться только при наличии средств – капитальных вложений. Застройщик, не имея собственных средств, вправе использовать привлеченные средства. Поэтому, по мнению автора, застройщик является инвестором всегда, то есть застройщиком-инвестором (даже когда у правообладателя земельного участка, ведущего строительство, нет собственных средств). В отношении инвестирования капстроительства возможны следующие два сочетания:
1) «застройщик-инвестор» – если застройщик использует только собственные средства;
2) «застройщик-инвестор» плюс «сторонний инвестор» – если застройщик использует:
– собственные и привлеченные средства;
– привлеченные средства без использования собственных средств.
В юридическом смысле второе сочетание говорит о том, что инвестор, ведущий инвестиционную деятельность в форме капвложений, никогда не может существовать сам по себе как автономное лицо. Такой инвестор всегда существует вместе с застройщиком, то есть вместе с лицом, обладающим правами на землю и обеспечивающим строительство, в том числе путем использования средств, которые застройщику предоставляет инвестор.
Функции заказчика
Содержание понятия «заказчик» и действий лица, определяемого этим понятием, раскрывается через понимание его промежуточного положения между лицом, которому передается заказ, и лицом, от имени которого передается заказ. Промежуточным положением заказчика обусловлена его фундаментальная характеристика: заказчик – это всегда посредник.
На вопрос, кого считать лицом, которому передается заказ, ответ ясен – это подрядчик. В отношении же лица, которое передает или от имени которого передается заказ, ситуация не так очевидна по причине наличия несовпадающих трактовок в федеральных законах.
Прямого определения нет
В Градостроительном кодексе РФ отсутствует определение указанного понятия, однако его содержание предельно ясно из контекста норм этого кодекса (например, п. 3 ст. 47, п. 5 ст. 48) и сводится к следующим положениям:
– заказчик – это уполномоченное застройщиком лицо, которое от его имени организует посредством договоров отношения с подрядчиками и их деятельность по выполнению инженерных изысканий, подготовке проектной документации, осуществлению строительства;
– заказчик не является обязательной фигурой в рассматриваемом процессе. Застройщик может входить в отношения со своими подрядчиками напрямую, без посредника, то есть без заказчика. В этом случае мы будем иметь дело с застройщиком-заказчиком*. Застройщик может обходиться и без заказчика, и без подрядчика, в частности, когда застройщиком является строительная фирма и она строит хозспособом.
Реализация инвестпроектов
В пункте 3 статьи 4 закона № 39-ФЗ дано определение, кого следует относить к заказчикам. Это уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, осуществляющие реализацию инвестиционных проектов. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капвложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором (госконтрактом) в соответствии с законодательством.
Обратим внимание на то, что под термином «реализация инвестиционного проекта» подразумевается не что иное, как комплекс действий, включающий выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, осуществление строительства. Кому исходно принадлежит право осуществлять все эти действия? Только застройщику – правообладателю земельного участка. Значит, правом наделять кого бы то ни было полномочиями на осуществление указанных действий исходно обладает лишь застройщик и никто другой. Следовательно, если инвестор дает такие полномочия, то мы имеем дело с ситуацией, когда инвестор является застройщиком.
По мнению автора, закон № 39-ФЗ регулирует только определенную группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами Градостроительного кодекса РФ, и по этой причине нет противоречий между нормами указанных законов. Однако следует признать целесообразным внесение уточнений в закон № 39-ФЗ в части более четкого и дифференцированного определения основных участников строительного процесса.
Разночтений нет
В отношении понятия «подрядчик» в указанных законах не возникает ни содержательных, ни формальных разночтений. Например, в пункте 4 статьи 4 закона № 39-ФЗ дается определение, которое можно считать универсальным. Подрядчики – физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) госконтракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом РФ.
Н. Н. Паросоцкая
доцент кафедры «Бухгалтерский учет» Финансового университета при Правительстве РФ
Журнал «Учет в строительстве», №8, август 2011
4. Статья: Инвестиционный договор вместо договора долевого участия
Можно ли при строительстве многоквартирного дома вместо договора участия в долевом строительстве использовать договор инвестирования? Многие застройщики заключать договоры долевого участия не хотят. Однако попытки обойти закон могут им дорого обойтись.
Сфера применения инвестиционного договора
Второй вопрос касается уточнения возможности заключения инвестиционных договоров исходя из норм законодательства, поскольку в приведенной ситуации говорится об использовании данного вида договора. И как показывает практика, применение таких схем достаточно популярно.
Инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме капитальных вложений, регулируется Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ . В этом законе ( п. 2 ст. 4 ) сказано, что инвесторы осуществляют капвложения с использованием собственных или привлеченных средств.
Инвесторами могут быть в том числе и физические лица. А в статье 2 закона № 39-ФЗ установлено, что данный закон не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов или иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве.
Из приведенных норм нередко делаются выводы о том, что закон № 39-ФЗне распространяется только на отношения сторон, заключивших между собой договор долевого участия. А если между гражданином и организацией такой договор не заключен, отношения сторон (в том числе застройщика и гражданина) могут регулироваться законом № 39-ФЗ. Ведь запреты, приведенные в законе № 214-ФЗ в отношении привлечения средств граждан, касаются отношений сторон лишь по договору долевого участия.*
Получается, что, согласно закону № 39ФЗ , гражданин может быть инвестором (то есть застройщик вправе привлечь его средства, причем способ привлечения не уточняется), а в законе № 214ФЗ определено, что способ привлечения средств граждан для строительства жилья только один – по договору долевого участия (оба закона одного иерархического уровня). Нет ли здесь коллизии?
Ответим сразу: коллизии нет. Дело в том, что закон № 39-ФЗ вообще не определяет виды договоров, которыми стороны должны урегулировать свои правоотношения в сфере инвестиционной деятельности. Договор, именуемый инвестиционным, в законе № 39-ФЗ также не предусмотрен и не может рассматриваться как самостоятельный вид договора. Его правовая природа определяется исходя из содержания, а именно по правилам глав 30 «Купля-продажа», 37 «Подряд», 55 «Простое товарищество» Гражданского кодекса РФ и т. д. ( п. 4 постановления Пленума ВАС РФ № 54 ).
Закон № 214-ФЗ устанавливает правило, согласно которому право на привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме, имеют застройщики на основании договора участия в долевом строительстве ( п. 2 ст. 3 ). Поэтому если физическое лицо намерено приобрести нежилое помещение, то с застройщиком может быть заключен любой договор, предусмотренный Гражданским кодексом РФ. Использование в названии договора слова «инвестиционный» или ему подобных только вводит стороны в заблуждение относительно того, какой все же договор они намеревались заключить.*
Важно запомнить
Привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение установленных законом № 214-ФЗ требований запрещается. Сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства жилья, совершенная с нарушением указанных требований, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку ( п. 2.1 ст. 1 закона № 214-ФЗ ).
Л.А. Кондрашова,
начальник юридического отдела ООО «Аудит-Эскорт»
Журнал «Учёт в строительстве», № 1, январь 2013
4. Статья: Следует ли застройщику заключать инвестиционный договор
Признание договоров инвестиционными имеет большое значение. Ведь передача имущества, которая носит инвестиционный характер, в Налоговом кодексе РФ реализацией не признается, а значит, такие операции не облагаются налогом на прибыль и НДС. Какие договоры считать инвестиционными, учитывая, что подход к их квалификации изменился?
Позиция суда определена
Неоднозначную реакцию вызвало постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 11 июля 2011 г. № 54. В нем изложена новая позиция суда относительно правовой квалификации инвестиционных договоров. В связи с этим у многих организаций, привлекающих средства инвесторов, дольщиков и т. д. для финансирования строительства объектов недвижимости, возникли опасения относительно того, не повлечет ли изменившееся отношение дополнительные налоговые обязательства и гражданско-правовые риски. Попробуем разобраться.
Правовая квалификация
Договоры, именуемые инвестиционными, а также договоры соинвестирования либо привлечения финансовых средств в строительство и т. п. широко распространены на практике. Они заключаются, когда организация, владеющая земельном участком на праве собственности или аренды, то есть застройщик, не имеет собственных средств, достаточных для строительства. И привлекает средства иных лиц – одного или нескольких (инвесторов, соинвесторов, дольщиков). Обычно подобными договорами предусматривается, что после завершения строительства и получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта его часть или объект в целом передается лицам, вложившим в строительство свои средства. При использовании понятий «инвестиции», «инвестиционная деятельность» чаще всего ссылаются на Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Положения этих законов застройщик и инвестор рассматривают как основания заключения инвестиционных сделок.
В статье 8 закона № 39-ФЗ говорится о том, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договоров, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Как видим, данный закон также не раскрывает понятие инвестиционного договора, а ссылается на Гражданский кодекс РФ. Но и в нем такой договор, как инвестиционный, напрямую не поименован. Поэтому специалисты в области юриспруденции и судьи в том числе постоянно меняли свою позицию относительно того, как следует квалифицировать инвестиционный договор. По мнению одних – это договор о совместной деятельности, по мнению других – самостоятельный договор, по мнению третьих – такой договор вообще не мог быть заключен, так как не поименован в Гражданском кодексе РФ.
Однозначная судебная практика, несмотря на то, что с момента принятия первого инвестиционного закона прошло 20 лет, так и не сложилась.
И вот в постановлении № 54 Пленум ВАС РФ поставил точку в споре относительно правовой квалификации инвестиционных договоров. Согласно пункту 4 данного постановления, при рассмотрении исков судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать споры по правилам глав 30«Купля-продажа», 37 «Подряд», 55 «Простое товарищество» Гражданского кодекса РФ и т. д.
При этом если не установлено иное, то оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, надлежит как договоры купли-продажи будущей недвижимости.*
Указанные разъяснения свидетельствуют о том, что инвестиционные договоры, по мнению судей, не должны рассматриваться как самостоятельные виды сделок. Их следует квалифицировать как один из видов обязательств, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Поэтому даже если стороны назвали договор инвестиционным или он содержит иную подобную терминологию законов об инвестиционной деятельности, а также понятия «застройщик», «инвестор», «соинвестор» и пр., эти обстоятельства не будут определяющими для гражданско-правовой оценки договора и статуса его участников. Квалификация такого договора будет зависеть только от его содержания, то есть от условий, определяющих обязательства сторон.
Таким образом, в настоящее время договоры, которые именуются инвестиционными, должны квалифицироваться, исходя из их содержания, как один из видов договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ.*
Возможные варианты
В зависимости от содержания (сути) заключенный инвестиционный договор может быть отнесен:
1) к разновидности договора купли-продажи. Если застройщик привлекает средства инвестора (соинвестора и т. п.) для финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости и принимает на себя обязательства передать по окончании строительства в собственность инвестора жилые или нежилые помещения, то такие отношения при наличии всех существенных условий могут расцениваться как купля-продажа будущей вещи (п. 2, 3, 5 постановления № 54). Застройщика при этом следует считать продавцом, а инвестора покупателем создаваемой недвижимости;
2) к договору простого товарищества. В данном случае застройщик и инвестор заключают договор об осуществлении совместной деятельности по строительству, иными словами, становятся партнерами (товарищами) по договору простого товарищества. Для исполнения обязательств в рамках такого договора каждая из сторон должна внести вклад в совместную деятельность. Это могут быть земельный участок, денежные средства, строительные материалы и т. д.
Как разъясняется в пункте 6 постановления № 54, если здание возведено на земельном участке, не оформленном в общую долевую собственность товарищей (или в аренду со множественностью лиц на стороне арендатора), право собственности на вновь созданное недвижимое имущество на основании статьи 219Гражданского кодекса РФ может возникнуть только у товарища, имеющего соответствующее право на названный земельный участок. То есть у застройщика. Получается, что застройщик и инвестор при достижении соглашения о ведении совместной деятельности с позиции гражданского законодательства квалифицируются как товарищи. А одним из условий осуществления деятельности является оформление сторонами договора аренды участка с множественностью лиц на стороне арендатора (при аренде) или оформление общей долевой собственности на земельный участок (при наличии права собственности застройщика на землю);
3) к смешанному договору. Если застройщик предоставляет участок, а инвестор обязуется построить объект и собирается получить в нем помещения в собственность, то такой договор будет содержать два вида обязательств. При этом к обязательствам по выполнению работ применяются нормы о подряде. А к передаче помещений – правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи (п. 6. постановления № 54). В данной ситуации застройщик будет одновременно продавцом и заказчиком подрядных работ, а инвестор – подрядчиком и покупателем.
Заметим: в качестве смешанных могут быть расценены любые правоотношения, при которых инвестор не только финансирует строительство, но и принимает на себя другие встречные обязательства. Скажем, передать в собственность застройщику материалы, оборудование; оказать услуги (например, услуги технического заказчика) и пр. Порядок зачета встречных денежных обязательств следует отразить в договоре, так как он будет влиять на определение момента прекращения исполнения указанных обязательств каждой из сторон.
Налоговый аспект
Опасения строительных компаний не напрасны. Действительно, изменившийся подход ВАС РФ к квалификации инвестиционных договоров может повлечь дополнительные налоговые обязательства застройщика в тех случаях, когда инвестиционный договор по своему содержанию будет признан договором купли-продажи будущей недвижимой вещи*.
Применимы ли гражданские нормы?
Пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса РФ установлено, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную цену. Причем договор может быть заключен не только на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, но и товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (п. 2 ст. 455 Гражданского кодекса РФ). Как определено в пункте 1статьи 549 Гражданского кодекса РФ, по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество. Переход права собственности на недвижимость по такому договору к покупателю подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 Гражданского кодекса РФ).
До принятия постановления № 54 инвестиционный договор договором купли-продажи не признавался. Инвестор считался первоначальным собственником, который создает объект для себя, а не лицом, которое получает право собственности в порядке перехода от другого лица (застройщика). Право собственности на объект недвижимости в части доли инвестора на застройщика не регистрировалось. И застройщик при передаче по окончании строительства объекта недвижимости инвестору (дольщику) не отражал данные операции как реализацию. А в качестве налоговой базы по прибыли и НДС учитывалась только разница между средствами, полученными от инвестора, и средствами, фактически израсходованными на строительство. Исходя из этого, налоговые обязательства застройщика по операциям, связанным с передачей недвижимости инвестору, не рассматривались как операции по реализации недвижимого имущества, а привлеченные от инвестора средства расценивались в качестве целевых*.
Налоговые нормы предусматривают особенности
Приведенный подход к определению налоговых обязательств основывается и на отдельных нормах налогового законодательства. Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса РФ, средства инвесторов и (или) дольщиков, учитываемые на счетах застройщика и имеющие целевое назначение, не подлежат включению в налоговую базу по налогу на прибыль. Они не относятся к реализации на основании подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса РФ и поэтому не должны учитываться для целей исчисления налога на добавленную стоимость. Судебная практика по налоговым спорам, когда при проверках инспекторы доначисляли соответствующие налоги с поступивших застройщику от инвестора сумм, складывалась в пользу налогоплательщиков.
Указанный порядок налогообложения привлекаемых застройщиком средств инвестора свидетельствует о том, что налоговое законодательство устанавливает особенности налогообложения по инвестиционному договору. Принципиальным отличием такого договора от договоров иных видов является то, что денежные средства, перечисляемые инвестором застройщику, не становятся собственностью последнего, а должны направляться исключительно на создание объекта недвижимости, который целиком или частично получает инвестор. Именно поэтому финансирование, осуществляемое инвестором, называется целевым, поскольку должно использоваться по назначению, определенному организацией (физическим лицом) – источником целевого финансирования*.
Возможные риски
Однако отнесение договоров инвестирования к договорам купли-продажи будущей недвижимой вещи, по сути, нивелирует принцип целевого финансирования. Так как подразумевает, что средства, получаемые застройщиком, являются его собственными и тратятся на создание объекта, который поступит в собственность самого застройщика, в том числе для целей продажи инвестору. Если налоговые органы будут квалифицировать инвестиционные договоры для целей налогообложения как куплю-продажу, то полученные от инвестора средства будут рассматриваться как доход застройщика от операций по реализации объектов недвижимости. Для определения обязательств по налогу на прибыль это может и не иметь значительных негативных последствий (ведь доходы компания вправе уменьшить на документально подтвержденные произведенные расходы). А по налогу на добавленную стоимость обязательства застройщика значительно увеличатся.
Инвестиционные средства, поступающие ему по договору, признаваемому договором купли-продажи будущей недвижимости, налоговыми органами могут быть расценены как предварительная оплата продаваемой недвижимости, которая подлежит включению в налогооблагаемую базу по НДС (подп. 2 п. 1 ст. 167 Налогового кодекса РФ).*
Исключение составят случаи, когда не подлежит налогообложению сама операция по реализации. Например, в соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ не облагаются налогом на добавленную стоимость операции по реализации жилых помещений.
Поэтому и предоплата (авансы) по договору, признанному договором купли-продажи жилых помещений, которые будут созданы и переданы, не подлежит включению в налоговую базу по НДС (п. 1 ст. 154 Налогового кодекса РФ).
Последствия пока не ясны
Несмотря на то что с момента принятия постановления № 54 прошло более полугода, ни налоговая служба, ни Минфин России не высказали официального мнения относительно возможной налоговой квалификации инвестиционных сделок в свете изменившегося подхода к гражданско-правовой квалификации инвестиционных договоров. Поэтому предугадать дальнейшие действия налоговых органов сложно.
Организации, как всегда, поставлены в ситуацию рисков самостоятельного принятия решений по применению законодательства, которое неоднозначно и противоречиво. Хотя оно и содержит положение о том, что все сомнения и неясности должны быть истолкованы в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ), такое право зачастую приходится отстаивать в суде. И пока арбитражная практика по налоговым спорам относительно изменения квалификации инвестиционных договоров в целях налогообложения не появилась, застройщики и инвесторы остаются в крайне невыгодном положении. Так как они вынуждены на свой страх и риск либо рассчитывать налоговые обязательства, исходя из норм о целевом финансировании по уже сложившейся правоприменительной практике, либо, учитывая возможность переквалификации инвестиционных договоров, исчислять налоговые обязательства аналогично сделкам купли-продажи.*
Попытаться оценить налоговые риски и избежать применения штрафных санкций за нарушение налогового законодательства строительные компании могут, получив разъяснения Минфина России, за которыми любой налогоплательщик вправе обратиться в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса РФ.
Важно запомнить
Разъяснения, содержащиеся в постановлении № 54 (за исключением абз. 2 п. 4) не подлежат применению при рассмотрении споров, связанных с созданием недвижимого имущества, по Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов». При этом привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в пункте 2 статьи 1 закона 214-ФЗ (п. 11 постановлении № 54).
Л.А. Кондрашова,
заместитель генерального директора по правовым вопросам ООО «Аудит-Эскорт»
Журнал «Учёт в строительстве», № 3, МАРТ 2012
27.02.2014г.
С уважением,
эксперт « Системы Главбух» Алла Пыжова
Ответ утвержден:
Ведущий эксперт « Системы Главбух» Варвара Абрамова