Сразу в трех недавних письмах Федеральной антимонопольной службы даны разъяснения о недопустимости ограничения прав участников торгов. Они непосредственно касаются деятельности строительных компаний, поэтому рассмотрим их подробнее.
Объединение разных требований – нарушение прав компаний
Порядок размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ. На какие виды нарушений обратила внимание антимонопольная служба?
Предмет договора должен быть разграничен
Нередко заказчик объединяет в один предмет торгов совершенно разнородные требования, в частности выполнение работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства. ФАС России признала такое объединение недопустимым (письмо от 23 мая 2011 г. № ИА/19712).
На чем основан данный вывод? Ведь в соответствии с действующим законодательством заказчик самостоятельно осуществляет формирование предмета контракта.
Но, проанализировав нормы закона № 94-ФЗ в сопоставлении их с положениями Градостроительного кодекса РФ, специалисты ФАС России решили, что предмет договора, выставляемого на конкурс, не может быть установлен заказчиком произвольно.
Так, в законе № 94-ФЗ сказано, что документация о торгах на строительство объекта должна содержать требования, установленные заказчиком (к качеству, результатам работ (услуг), их техническим характеристикам, безопасности и т. д.), связанные с определением соответствия выполняемых работ / оказываемых услуг потребностям заказчика (п. 2 ст. 22, п. 2 ст. 34, п. 1 ст. 41.6).
В то же время заказчик должен учитывать специфику строительных работ. Дело в том, что, согласно пункту 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, лицо, осуществляющее строительство, обязано производить работы (по капремонту, реконструкции, строительству объектов недвижимости) в соответствии с проектной документацией. Ведь она содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ (оказываемых услуг) потребностям заказчика. Отсутствие проектной документации в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта. Это лишает участника размещения заказа (претендента) возможности обоснованно сформировать свое предложение и является нарушением. Как указала антимонопольная служба, такие действия противоречат приведенным выше нормам закона и служат основанием для выдачи заказчику предписания о внесении изменений в документацию о торгах.
Иными словами, если в составе документации о торгах заказчик не представляет проектную документацию в полном объеме, это приводит к невозможности формирования претендентом предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.
Виды деятельности – разные
Кроме того, в разъяснениях отмечено следующее. Выполнять работы, оказывающие влияние на безопасность объектов капстроительства (в том числе осуществлять подготовку проектной документации и собственно строительство), организации вправе только при наличии свидетельства о допуске к таким работам. При этом допуски к выполнению работ по подготовке проектирования выдают «проектные» (СРО), а допуски к строительным работам – «строительные» СРО. То есть компании для выполнения одного договора (госконтракта) придется вступать в две разные саморегулируемые организации, поскольку они разделены по видам: проектирование, инженерные изыскания, строительство.
На основании изложенного ФАС России и пришла к выводу о том, что объединение в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства:
– является нарушением норм закона № 94-ФЗ в связи с неустановлением заказчиком объема работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта;
– приводит к ограничению количества участников размещения заказа в связи с тем, что выполнение указанных работ относится к различным товарным рынкам;
– влечет выдачу предписания об аннулировании торгов.
По мнению специалистов Федеральной антимонопольной службы, контракты на подготовку проектной документации и на организацию строительства заказчик должен заключать с двумя разными фирмами (генеральным проектировщиком и генеральным подрядчиком), привлекаемыми застройщиком или заказчиком на основании договора и имеющими соответствующие допуски.
Строительство «под ключ»
Еще одна схожая проблема.
При размещении заказа на строительство объекта заказчики, кроме строительных работ, часто включают в договор условие о поставке и установке оборудования.
В письме ФАС России от 23 мая 2011 г. № ИА/19713 разъяснено, что такое условие является нарушением законодательства, если поставка и установка технологически и функционально не связаны с выполнением строительно-монтажных работ и могут осуществляться отдельно.
Данное нарушение необоснованно ограничивает возможности компании-претендента и может также стать основанием для выдачи предписания об аннулировании результатов торгов.
Какой допуск нужно иметь участнику торгов
Важным моментом является и наличие у участника допуска к тем или иным видам строительных работ.
Оценка правомерности установления требований к участнику о наличии у него необходимого допуска дана в письме от 23 мая 2011 г. № ИА/19714. Разъяснено следующее.
Согласно положениям закона № 94-ФЗ, документация о торгах на строительство объекта должна содержать требования к участникам размещения заказа и участник обязан соответствовать требованиям законодательства (п. 4 ст. 34, ст. 11).
Чиновники считают, что для участия в конкурсе за получение контракта на строительство компании достаточно иметь одно свидетельство – о допуске к работам по организации строительства. Это следует из норм Градостроительного кодекса РФ. Поясним.
На основании пункта 3 статьи 52 указанного кодекса лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие установленным требованиям.
Отсюда вывод: документация о торгах на заключение «строительного» контракта к участнику может быть установлено требование об обязательном наличии у него только одного допуска – к работам по организации строительства.
Указывать в качестве условия участия в торгах наличие допусков к иным (каким-то конкретным) видам строительных работ, по мнению специалистов антимонопольной службы, неправомерно (компания может для выполнения работ привлекать других лиц).
Поэтому такое условие не соответствует пункту 3 статьи 52 кодекса и является нарушением пункта 4 статьи 11 закона № 94-ФЗ. Значит, его можно расценивать как избыточное.
Причем обратите внимание: это отнюдь не отменяет необходимости наличия допусков к отдельным видам работ, в случае если компания, которая ведет строительство, собирается выполнять их лично.
Важно запомнить
Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Но при этом должны соблюдаться и другие положения и Градостроительного кодекса РФ.