Если графа «НДС» в договоре заполнена по ошибке (т. е. заявка на участие в закупке была подана без выделения суммы налога), то поставщик в счете-фактуре сумму налога выделять не должен. В этом случае в договор необходимо внести уточнения. Стороны могут заключить дополнительное соглашение к нему, указав, что НДС со стоимости товаров (работ, услуг) не выделяется, а в графе «НДС» проставляется прочерк. Ведь такое заполнение этой графы не меняет остальных существенных условий договора. Поэтому, если в Положении о закупке есть запрет на изменение цены договора, этот запрет нарушен не будет.
Подтверждают такую позицию письма Минфина России от 28 декабря 2011 г. № 02-11-00/6027, Минэкономразвития России от 3 марта 2009 г. № Д05-1097. Некоторые приведенные здесь официальные разъяснения относятся к периоду действия Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ, но их можно использовать и сейчас в рамках Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ, так как они ему не противоречат.
Если общество выделает НДС и составляет счета-фактуры, вопрос о принятии к вычету НДС, предъявленного поставщиками (исполнителями, подрядчиками), которые применяют упрощенку, является неоднозначным. Обоснования представлены в файле ответа.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух и «Система Главбух» для бюджетных учреждений
1. Ситуация: Вправе ли поставщик на упрощенке выставлять счет-фактуру на поставку товаров (работ, услуг) по договору без НДС. В договоре графа «НДС» заполнена. Договор заключен в рамках Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ
Это зависит от того, как заключен договор – по результатам торгов или с единственным поставщиком.
Договор заключен по итогам торгов
Если графа «НДС» в договоре заполнена на основе поданной заявки (т. е. в заявке на участие в закупке налог был выделен), в счете на оплату поставщик тоже должен выделить НДС. При этом выделенную сумму налога он должен перечислить в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ). Объясняется это так.
Договор заключается по цене, предложенной победителем конкурса (аукциона) в заявке на участие (ч. 2 ст. 3 Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ). При этом не имеет значения система налогообложения, которую применяет победитель.
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Поставщик на упрощенке не признается плательщиком НДС (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). Поэтому в заявке на участие в закупке цену товаров (работ, услуг) он должен указывать без этого налога (письма ФНС России от 4 апреля 2013 г. № ЕД-4-3/6066, от 22 ноября 2011 г. № ЕД-4-3/19457).
Вместе с тем, налоговое законодательство не запрещает выделять НДС организациям на упрощенке (подп. 1 п. 5 ст. 173, п. 2 ст. 346.11 НК РФ). И если поставщик выделил в заявке на участие сумму НДС, то и договор с ним заключается по этой цене (т. е. в графе «НДС» тоже выделяется сумма налога). Если в заявке налог не выделен, при заключении договора в графе «НДС» нужно проставить прочерк.
При этом если графа «НДС» в договоре заполнена по ошибке (т. е. заявка на участие в закупке была подана без выделения суммы налога), то поставщик в счете-фактуре сумму налога выделять не должен. В этом случае в договор необходимо внести уточнения. Стороны могут заключить дополнительное соглашение к нему, указав, что НДС со стоимости товаров (работ, услуг) не выделяется, а в графе «НДС» проставляется прочерк. Ведь такое заполнение этой графы не меняет остальных существенных условий договора. Поэтому, если в Положении о закупке есть запрет на изменение цены договора, этот запрет нарушен не будет.
Подтверждают такую позицию письма Минфина России от 28 декабря 2011 г. № 02-11-00/6027, Минэкономразвития России от 3 марта 2009 г. № Д05-1097. Некоторые приведенные здесь официальные разъяснения относятся к периоду действия Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ, но их можно использовать и сейчас в рамках Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ, так как они ему не противоречат.*
Договор заключен с единственным поставщиком
Если договор заключен с единственным поставщиком, то поставщик на упрощенке не вправе выставлять счет (счет-фактуру) на поставку товаров (работ, услуг) по договору без НДС. Объяснения тут следующие.
Товары (работы, услуги) должны быть оплачены по цене, установленной сторонами в договоре (п. 1 ст. 424 ГК РФ). Учитывая, что в договоре цена указана с НДС, заказчик должен уплатить по договору именно эту сумму.
Главбух советует: если сумма НДС включена в договор по ошибке, целесообразно заключить к такому договору дополнительное соглашение и уточнить цену договора и то, что оплата производится без НДС.
Поставщик (исполнитель, подрядчик) в свою очередь должен будет перечислить в бюджет сумму НДС, полученную от заказчика.
Вместе с тем, исходя из буквального трактования пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ обязанность уплатить НДС возникает лишь тогда, когда сумма НДС была выделена не только в договоре, но и в счете-фактуре.
Однако в случаях, когда в отличие от договора в счете-фактуре налог не выделен, некоторые суды считают такое положение вещей неосновательным обогащением.
По мнению судей, у поставщика нет оснований для включения суммы НДС в стоимость поставок (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). Поэтому полученные средства, эквивалентные сумме НДС, признаются неосновательным обогащением, которое надлежит вернуть заказчику (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Такой вывод подтверждается постановлением ФАС Московского округа от 2 ноября 2011 г. по делу № А40-131937/10-59-1153.
Внимание: вопрос о принятии к вычету НДС, предъявленного поставщиками (исполнителями, подрядчиками), которые применяют упрощенку, является неоднозначным.
Максим Чемерисов, директор департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России
2. Ситуация: Можно ли принять к вычету НДС по счету-фактуре с выделенной суммой налога. Счет-фактура выставлен организацией, применяющей специальный налоговый режим
Нет, нельзя.
Плательщики ЕНВД или единого налога при упрощенке не признаются плательщиками НДС. Поэтому выставлять счета-фактуры с выделенной суммой налога они не вправе.
Исключение составляют:*
- организации, применяющие упрощенку, которые реализуют товары (работы, услуги, имущественные права) по договорам простого товарищества (доверительного управления имуществом) и концессионным соглашениям. Это следует из положений пункта 4 статьи 346.26, пункта 2 статьи 346.11, пункта 2 статьи 174.1 Налогового кодекса РФ;
- посредники, реализующие товары (работы, услуги) от своего имени, но в интересах других лиц (п. 1 ст. 169 НК РФ, письмо Минфина России от 26 марта 2012 г. № 03-07-11/82).
В таких ситуациях сумму предъявленного НДС покупатели (заказчики) вправе принять к вычету в общеустановленном порядке.
В остальных случаях счета-фактуры с выделенной суммой НДС, выставленные плательщиками, которые применяют упрощенку или платят ЕНВД, считаются оформленными с нарушением установленного порядка. В частности, в счете-фактуре должны быть указаны реквизиты плательщика НДС (подп. 2 п. 5, подп. 2 п. 5.1, подп. 3 п. 5.2 ст. 169 НК РФ). Если счет-фактура выставлен организацией, не являющейся плательщиком НДС, данное требование не выполняется, а значит, счет-фактура заполнен неверно. Поэтому на основании такого счета-фактуры НДС к вычету не принимайте (п. 2 ст. 169 НК РФ).
Аналогичные разъяснения содержатся в письмах Минфина России от 16 мая 2011 г. № 03-07-11/126, от 29 ноября 2010 г. № 03-07-11/456, от 1 апреля 2008 г. № 03-07-11/126, от 24 октября 2007 г. № 03-07-11/516 и ФНС России от 6 мая 2008 г. № 03-1-03/1925, от 17 мая 2005 г. № ММ-6-03/404.
В арбитражной практике есть примеры судебных решений, которые подтверждают позицию контролирующих ведомств (см., например, определение ВАС РФ от 12 февраля 2009 г. № ВАС-1084/09, постановление ФАС Поволжского округа от 7 октября 2008 г. № А55-17484/2007).
Главбух советует: есть аргументы, позволяющие учреждениям принять к вычету НДС, предъявленный поставщиками, которые не являются плательщиками этого налога. Они заключаются в следующем.*
Налоговым кодексом РФ не предусмотрено оснований для отказа в вычете НДС, предъявленного поставщиками, которые не являются плательщиками этого налога. Поэтому при приобретении товаров (работ, услуг, имущественных прав) учреждение-покупатель не должно проверять, платит ли поставщик НДС. Тем более что реквизиты счета-фактуры, предусмотренные пунктами 5, 5.1 и 5.2 статьи 169 Налогового кодекса РФ, сделать это не позволяют.
Сумму НДС, неправомерно выделенную в счете-фактуре, поставщик обязан перечислить в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ). А это означает, что принцип возмещения НДС – покупатель возмещает НДС за счет налога, подлежащего уплате поставщиком, – не нарушается. Принимая к вычету НДС по счетам-фактурам поставщиков, которые не являются плательщиками этого налога, покупатели не наносят бюджету никакого ущерба. Раньше аналогичная точка зрения была высказана Минфином России в письме от 11 июля 2005 г. № 03-04-11/149.
При этом даже если поставщик в нарушение требований не перечислит в бюджет сумму НДС, выделенную в счете-фактуре, покупателю все равно не могут отказать в вычете. Связано это с тем, что принятие к вычету НДС не зависит от уплаты налога поставщиками (п. 2 определения Конституционного суда РФ от 16 октября 2003 г. № 329-О, постановления ФАС Северо-Западного округа от 21 мая 2009 г. № А42-4215/2008, от 2 октября 2008 г. № А42-3155/2007).
Таким образом, учреждение может принять к вычету «входной» налог по счету-фактуре, выставленному поставщиком, который не должен платить НДС.
Многочисленная арбитражная практика подтверждает правомерность такого подхода (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2007 г. № 10627/06, определения ВАС РФ от 6 июля 2012 г. № ВАС-7996/12, от 8 апреля 2009 г. № ВАС-3855/09, от 27 марта 2009 г. № ВАС-3617/09, от 20 февраля 2009 г. № ВАС-1490/09, от 13 февраля 2009 г. № ВАС-535/09, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 декабря 2008 г. № А19-4782/08-57-Ф02-5536/08, Поволжского округа от 5 октября 2012 г. № А65-27098/2011, Дальневосточного округа от 22 сентября 2009 г. № Ф03-4803/2009, от 30 октября 2008 г. № Ф03-4575/2008, Московского округа от 25 сентября 2012 г. № А40-79771/11-90-347, от 30 декабря 2011 г. № А40-34300/11-91-149, от 26 февраля 2010 г. № КА-А41/1058-10, Северо-Западного округа от 23 мая 2008 г. № А05-9930/2007, от 14 марта 2008 г. № А52-4193/2007, Центрального округа от 17 июня 2010 г. № А64-7813/09, Волго-Вятского округа от 16 апреля 2010 г. № А29-6157/2009, от 30 декабря 2008 г. № А79-1993/2007, Северо-Кавказского округа от 2 апреля 2009 г. № А22-945/2008/5-99, от 17 декабря 2008 г. № Ф08-7495/2008, Уральского округа от 29 октября 2008 г. № Ф09-7930/08-С2, Западно-Сибирского округа от 16 апреля 2009 г. № Ф04-2122/2009(4284-А27-25), от 20 октября 2008 г. № Ф04-6355/2008(13769-А46-14)).
Ольга Цибизова, заместитель директора департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России
11.07.2014 г.
С уважением, Ольга Пушечкина,
Ваш персональный эксперт.