Из обстоятельств, изложенных в Вашем вопросе, следует, что проводимое Вашей организацией мероприятие не является лотереей, так как не содержит признаков, перечисленных в ст. 2, ст.3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».
Согласно ст. 2 Закона №138-ФЗ лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Розыгрыш проводится с использованием лотерейного оборудования на основании принципа случайного определения выигрышей.
В Вашем случае отсутствует такой признак как принцип случайного определения выигрыша, поскольку выигрыш определяется не случайно, а по конкретному критерию – лицо является 500-ым покупателем (то есть через каждые 500 порядковых покупателей выдаются призы – в этом случае есть признак неотвратимости наступления указанного события).
Кроме того, как следует из вопроса, организацией не применяется лотерейное оборудование.
Мероприятие, описанное в Вашем вопросе, организацией соответствует признакам рекламной акции и регулируется ст. 426 ГК (публичный договор) и Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
Данная позиция подтверждается материалами судебной практики.
Обоснование данной позиции приведено ниже в документах, которые Вы можете найти в закладке «Правовая база» «Системы Главбух».
1. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»
«Статья 2. Основные понятия
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
В настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия:
1) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;*
Статья 3. Виды лотереи
1. Виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.
2. Лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.*
Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.
Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.
Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.
3. Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:*
1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;
2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).
4. Лотерея в зависимости от территории ее проведения подразделяется на международную, всероссийскую, региональную и муниципальную.*
Международная лотерея - лотерея, которая проводится на территориях двух и более государств, включая территорию Российской Федерации, на основании международного договора Российской Федерации. Порядок проведения международной лотереи на территории Российской Федерации определяется в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.
Всероссийская лотерея - лотерея, которая проводится на всей территории Российской Федерации.
Региональная лотерея - лотерея, которая проводится на территории одного субъекта Российской Федерации.
Организация и проведение лотереи на территориях нескольких субъектов Российской Федерации осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом для проведения всероссийской лотереи.
Муниципальная лотерея - лотерея, которая проводится на территории одного муниципального образования.
5. Лотерея в зависимости от организатора лотереи подразделяется на государственную и негосударственную.*
Государственная лотерея - лотерея, организатором которой является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. От имени Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на всей территории Российской Федерации, может быть только федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации. От имени субъекта Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на территории одного субъекта Российской Федерации, может быть только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.
Организатором негосударственной лотереи может быть муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющее место нахождения в Российской Федерации юридическое лицо. От имени муниципального образования организатором негосударственной лотереи, проводимой на территории одного муниципального образования, может быть только уполномоченный орган местного самоуправления. Федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации не могут быть организаторами негосударственной лотереи.
6. Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:*
1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;
2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.
7. Проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 настоящей статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.
8. Проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено».
2. ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЗО от 16.08.2010 № А56-1020/2010
«Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.
Пунктом 4 этой же статьи установлено, что розыгрыш призового фонда лотереи - это процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.
Таким образом, одним из существенных признаков лотереи является принцип случайного определения выигрышей.
В данном же случае выигравший участник определяется в результате спортивного конкурса, без применения лотерейного оборудования.
Следовательно, проводимое Обществом стимулирующее мероприятие лотереей не является, у Общества не было обязанности направления уведомления о ее проведении в уполномоченный орган.*
У суда не было оснований для привлечения Общества к административной ответственности.
Таким образом, решение и постановление судов подлежат отмене, а в удовлетворении заявленных требований следует отказать».
3. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.06.2012 № А33-2290/2012
«Исследовав и оценив указанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией не доказан факт проведения обществом стимулирующей лотереи, поскольку не доказано:
- наличие у общества призового фонда, сформированного за счет средств организатора лотереи (общества);
- наличие договора между организатором лотереи (обществом) и участником лотереи, оформленного выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;
- проведение организатором лотереи (обществом) или по его поручению оператором лотереи розыгрыша призового фонда лотереи с использованием лотерейного оборудования на основании принципа случайного определения выигрышей;
- выплата, передача или предоставление обществом выигрышей участникам лотереи.
Представленные налоговым органом доказательства в подтверждение факта проведения обществом стимулирующей лотереи не свидетельствуют о том, что проводимое обществом стимулирующее мероприятие является лотереей и, что в целях проведения рекламной акции обществом используется соответствующее лотерейное оборудование и программное обеспечение, основанное на принципе случайного определения выигрышей.
При таких обстоятельствах, административный орган не обосновал наличие события вменяемого ООО «Алмакор и К» административного правонарушения, не представил достаточных доказательств, подтверждающих наличие в действиях общества признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статье 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что проводимая обществом акция не является стимулирующей лотереей.
Доводы налогового органа о том, что призы, выдаваемые участникам акции не равнозначны (не равноценны), случайность розыгрыша заключается в отсутствии прямой зависимости между потраченными средствами и подарком (один и тот же подарок может быть получен при существенной разнице в сумме потраченных средств), а также способе определения выпавшего приза, что свидетельствует о проведении обществом лотереи, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку одним из признаков лотереи является случайность выбора победителя лотереи, а не призового фонда. Участники лотереи при заключении договора становятся только участниками игры и не могут стать безусловно ее победителями. Победитель игры определяется случайным образом в результате проведения процедуры розыгрыша, по итогам которой победителями не могут стать все участники*».