Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

В свежем «Главбухе»

В поле 107 платежки по НДФЛ не тот период

Подписка
Срочно заберите все!
№23
26 октября 2015 112 просмотров

Что значит заключить договор с покупателем под гарантию банка? Возможно ли это, какие документы нужны? И есть ли при этом сроки оплаты?

Это значит предоставить покупателю денежную гарантию того, что товар ему будет поставлен вовремя и в полном объеме. А в случае нарушения обязательств гарантом (банком) покупателю (бенефициару) будет перечислена сумма гарантии (по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате).

Для предоставления гарантии продавец и покупатель должны установить в договоре поставки обязанность продавца предоставить покупателю банковскую гарантию. После этого продавец заключает с банком соглашение о выдаче гарантии (п. 2 ст. 368 ГК РФ).

На практике оно представляет собой один документ, подписанный гарантом и принципалом. Письменная форма независимой гарантии должна позволять (п. 2 ст. 368 ГК РФ):

В гарантии обязательно должны быть указаны ее «существенные условия» (пункт 4 статьи 368 Гражданского кодекса РФ):

Обоснование

Положения Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии до 1 июня 2015 года не содержали правил о ее обязательных условиях. Это вызывало серьезные затруднения на практике. Например, трудности возникали при оценке того, определено ли обязательство гаранта, если в гарантии отсутствует, например, срок ее действия, указание на бенефициара или принципала и т. д.

Кроме того, указанный пункт предоставляет возможность предусмотреть в гарантии условия об изменяемости суммы гарантии – «условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события».

Если по условиям обязательства гарант обязуется уплатить не денежную сумму, а передать акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, то это не является банковской гарантией. Однако к обязательствам лиц применяются правила о независимой гарантии, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

Что изменилось в правилах о независимости гарантии (ст. 370 ГК РФ)

Статья о независимости банковской гарантии от основного обязательства получила не только новое название («Независимость гарантии от иных обязательств»), но и два новых пункта и существенное уточнение одного правила.

1. Законодатель закрепил независимость гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром не только от обеспечиваемого обязательства, но и от отношений гаранта с принципалом, а также от каких-либо других обязательств. Редакция статьи 370 Гражданского кодекса РФ до 1 июня 2015 года позволяла трактовать обязательство гаранта как зависящее от отношений с принципалом.

2. В пункте 2 статьи 370 Гражданского кодекса РФ установлено, что гарант не вправе:

1) выдвигать против требования бенефициара возражения, которые вытекают:

2) ссылаться в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Гарант может выдвинуть свои возражения по полученному требованию только в случае, когда текст самой гарантии содержит указание на соответствующие обстоятельства. Если такого условия нет, то гарант должен заплатить по требованию бенефициара.

3. Если принципал уступит гаранту какое-либо требование, то последний не сможет его предъявить бенефициару к зачету. Однако такая возможность может быть предусмотрена независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ).

Какие изменения коснулись порядка отзыва и изменения гарантии (ст. 371 ГК РФ)

1. Новая редакция статьи 371 Гражданского кодекса РФ закрепила возможность изменения обязательства гаранта без отзыва гарантии.

Обоснование

Редакция указанной статьи до 1 июня 2015 года предусматривала лишь то, что банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Это нередко становилось выводом для того, что изменение гарантии принципиально недопустимо. Это создавало серьезные затруднения для практики использования гарантии, так как нередко возникает потребность в оперативном изменении обязательства без отзыва выданной гарантии.

Устранение указанного пробела позволит повысить эффективность правового регулирования отношений по гарантии.

Возможность изменения гарантии признается в статье 8 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года.

При этом общее правило о безотзывности гарантии осталось неизменным. Добавилось лишь указание и на неизменность гарантии: «Независимая гарантия не может быть отозвана или измененагарантом, если в ней не предусмотрено иное».

2. В пункте 2 статьи 371 Гражданского кодекса РФ законодатель установил требование к форме отзыва или изменения гарантии на тот случай, если:

Так, отзыв или изменение производятся в форме, в которой выдана гарантия.

3. Определен момент, когда независимая гарантия считается измененной или прекращенной, если для ее отзыва или изменения необходимо получить согласие бенефициара (п. 4 ст. 371 ГК РФ). Таким моментом является момент, когда гарант получит такое согласие.

4. Важное дополнение законодатель включил в пункт 4 статьи 371 Гражданского кодекса РФ на тот случай, если:

В такой ситуации изменение обязательства гаранта не затрагивает прав и обязанностей принципала.

Как изменились правила о передаче прав по гарантии (ст. 372 ГК РФ)

Новое название статьи 372 Гражданского кодекса РФ («Передача прав по независимой гарантии» против прежнего «Непередаваемость прав по банковской гарантии») свидетельствует об обратном подходе законодателя к вопросу о передаче прав по гарантии. Так, в новой редакции указанной статьи уточнено, при каких условиях возможна такая передача. Бенефициар может это сделать, если:

Обоснование

Необходимость такого регулирования вызвана потребностями делового оборота. Работа по правилам редакции статьи 372 Гражданского кодекса РФ до 1 июня 2015 года несла риск того, что расходы гаранта могли значительно увеличиться. Повышался риск недобросовестного требования платежа.

Это было возможно, если в гарантии:

В таком случае это условие можно было трактовать как не требующее для уступки согласия гаранта.

Новое правило делает положение гаранта более определенным, способствует удешевлению услуг гарантов и повышает доступность данного механизма для участников экономических отношений.

Что изменилось в порядке вступления гарантии в силу (ст. 373 ГК РФ)

В новой редакции статьи 373 законодатель уточнил, какой момент считается моментом вступления гарантии в силу – «момент ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное».

Обоснование

По редакции Гражданского кодекса РФ до 1 июня 2015 года гарантия «вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное». Такая формулировка вызывала вопрос о том, какой момент необходимо считать моментом «выдачи». Ситуация усугублялась тем, что к гарантии как одностороннему обязательству гаранта нельзя применять правила о моменте заключения договора. Это вызвало достаточно противоречивую судебную практику.

Новая формулировка соответствует подходу, отраженному в статье 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Она предусматривает, что выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта.

Какие изменения нужно учитывать при предоставлении требования по независимой гарантии (ст. 374 ГК РФ)

В пункте 1 статьи 374 Гражданского кодекса РФ предложение о содержании требования по гарантии (приложения к нему) было поправлено. В силу редакции до 1 июня 2015 года «бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия». По новым правилам, он должен указать «обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии».

Обоснование

Эта правка не случайна. Она связана с уходом от концепции гарантии как обеспечительного обязательства, которое сохраняет определенную связь с основным обязательством и используется исключительно при нарушении последнего. Такой подход существенно ограничивает возможную сферу применения гарантии, например в сфере страхования, где выплата может быть обусловлена не нарушением обязательства, а наступлением иных обстоятельств.

Новая формулировка соответствует подходу, отраженному в статье 2 (1) Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах.

Как изменились обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара (ст. 375 ГК РФ)

1. Законодатель дополнил пункт 2 статьи 375 Гражданского кодекса РФ указанием на предельный срок, в течение которого гарант должен рассмотреть требование бенефициара об уплате денежной суммы. «Разумный срок» заменен менее расплывчатым сроком в пять дней. В то же время в гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий 30 дней.

2. В пункте 3 статьи 375 Гражданского кодекса РФ законодатель уточнил, что гарант должен оценивать приложенные к требованию бенефициара документы по внешним признакам. Однако не раскрыто, что именно нужно понимать под внешними признаками.

Что нового появилось в ответственности бенефициара (ст. 375.1 ГК РФ)

В Гражданском кодексе РФ появилась статья, посвященная ответственности бенефициара (ст. 375.1). Так, он обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены из-за того, что бенефициар:

Как изменился порядок отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара (ст. 376 ГК РФ)

1. Законодатель исправил прежнее правило о немедленном уведомлении бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Теперь такое уведомление нужно сделать в течение пяти дней со дня, следующего за днем, когда гарант получил требование со всеми приложенными к нему документами. При этом гарант должен указать причины отказа (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Они остались прежними – требование или приложенные к нему документы:

2. Заменено правило об обязанности гаранта немедленно сообщить бенефициару и принципалу о том, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части:

На его месте законодатель разместил новые нормы о приостановлении платежа. Так, гарант может приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

При этом гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно (п. 3 ст. 376 ГК РФ).

Обоснование

Приостанавливая платеж, гарант фактически дает принципалу возможность оценить риски, связанные с необоснованностью предъявленных требований к платежу.

В случае необоснованного приостановления платежа гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом (п. 4 ст. 376 ГК РФ).

После того как истечет срок приостановления, гарант будет обязан произвести платеж по гарантии (если, конечно, отсутствуют основания для отказа в удовлетворении требования бенефициара).

Последнее правило установлено в пункте 5 статьи 376 Гражданского кодекса РФ. Оно существенно отличается от того, которое было ранее закреплено в абзаце 2 пункта 2 указанной статьи – бенефициару для получения платежа по гарантии больше не нужно направлять гаранту повторное требование. Достаточно дождаться, когда истечет срок приостановления.

Как изменился порядок прекращения гарантии (ст. 378 ГК РФ)

1. В пункте 1 статьи 378 Гражданского кодекса РФ появилось новое основание для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром. Так, обязательство может быть прекращено соглашением гаранта с бенефициаром.

2. Законодатель в пункте 2 статьи 378 Гражданского кодекса РФ уточнил, что обязанность возврата гарантии как условие для прекращения обязательства гаранта может быть установлена только для случаев прекращения:

В двух других случаях (прекращение выплатой суммы и окончанием установленного срока) обязательства гаранта прекращаются без возврата гарантии.

3. Уточнено правило о том, что гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала. При этом законодатель указал, что речь идет о прекращении гарантии по основаниям, предусмотренным статьей 378 Гражданского кодекса РФ.

Как изменился порядок возмещения гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии (ст. 379 ГК РФ)

Законодатель изменил название статьи 379 Гражданского кодекса РФ с «Регрессные требования гаранта к принципалу», на «Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии».

Обоснование

Эта правка свидетельствует о том, что требования гаранта к принципалу не являются регрессными. Значит, не применяется пункт 3 статьи 200 Гражданского кодекса РФ о специальном сроке исковой давности.

Однако это не единственное изменение в ней.

1. Отредактирован первый пункт указанной статьи. По редакции до 1 июня 2015 года право гаранта потребовать от принципала возмещения выплаченных по гарантии сумм определялось соглашением гаранта с принципалом. В новой редакции законодатель изначально закрепляет обязанность принципала возместить гаранту его расходы, которая уже в соглашении сторон может быть изменена: «Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное».

Обоснование

Новые правила позволяют существенно снизить риски гаранта остаться без возмещения выплаченных бенефициару средств. Дело в том, что действовавшая ранее редакция пункта 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ вызывала множество споров и вела к злоупотреблениям со стороны принципала. Так, по мнению некоторых теоретиков и практиков, гарант имел право на удовлетворение своих регрессных требований только в том случае, если это право предоставлено ему договором с принципалом.

Такой подход вел к тому, что со стороны принципала возникало неосновательное сбережение, которое признавалось законным. Однако принципал – это должник, который не исполнил свое основное обязательство.

2. В пункте 2 статьи 379 Гражданского кодекса РФ появилось важное дополнение о возможности гаранта требовать от принципала денежных сумм, которые уплачены бенефициару не по условиям гарантии.

Однако, чтобы гарант мог впоследствии вернуть эти суммы, принципал должен дать согласие на их уплату.

Таким образом, даже если между гарантом и принципалом отсутствует соглашение о возмещении указанных сумм, у гаранта есть шанс их получить.

<…>

Из рекомендации Натальи Шмаковой, старшего эксперта ЮСС «Система Юрист», кандидата юридических наук, Валерия Быкова, кандидата экономических наук, судьи Десятого арбитражного апелляционного суда, Александра Мартынова, начальника юридического отдела ОАО «Императорский фарфоровый завод»

Что нужно проверить принципалу при получении независимой гарантии

Независимая гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Гарант принимает на себя по просьбе принципала обязательство уплатить бенефициару денежную сумму в случае, если принципал нарушил обязательства по основному договору с бенефициаром. Принципал после того, как гарант осуществит гарантийную выплату, возмещает ему эти денежные средства.

Дополнительных выгод для принципала выдача гарантии не несет. Поэтому на практике ее обычно выдают по требованию бенефициара, который не согласен работать без подобного рода обеспечения. Как правило, это происходит, когда бенефициар вносит по основному обязательству крупные суммы аванса или при значительной стоимости договора.

Чтобы бенефициара устроила полученная гарантия и он не отказался заключать (исполнять) основной договор из-за отсутствия обеспечения, принципалу нужно:

Совет

Перед тем как составить независимую гарантию, гарант и принципал часто заключают договор (соглашение) о выдаче гарантии. Хотя это и не является обязательным, но может существенно облегчить дальнейшую работу с гарантом.

Как выбрать гаранта

Если контрагент при заключении договора потребовал обеспечения в виде независимой гарантии, то необходимо найти того, кто согласится стать гарантом.

Им может быть банк или иная кредитная организация (банковская гарантия), а также другая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Не будет проблем, если гарантом будет выступать хорошо знакомый и надежный партнер (например, одна из организаций, входящих в тот же холдинг, в котором находится сам принципал). Однако сложнее, если таких партнеров, готовых выдать гарантию, нет.

В таком случае будущий принципал может заняться поиском возможных гарантов:

Поиск гаранта своими силами

Главная задача при этом – найти такого гаранта, который сможет взять на себя риск того, что ему придется уплатить бенефициару определенную денежную сумму.

Однако не стоит полагаться на одни лишь заверения потенциального гаранта о его финансовой состоятельности. Будущему принципалу необходимо проверять претендентов. Это нужно для того, чтобы избежать проблем в будущем.

Так, если бенефициар перед тем, как получить гарантию, сам проведет такую проверку и обнаружит несостоятельность гаранта, то возникнет риск отказа от заключения или исполнения основного договора.

Также будут проблемы, если бенефициар попросит предоставить ему заверения (ст. 431.2 ГК РФ) в отношении состоятельности гаранта и (или) включить в договор пункт о возмещении имущественных потерь (ст. 406.1 ГК РФ) на случай отказа гаранта от уплаты сумм по гарантии. Если наступят обстоятельства, с которыми связан платеж по гарантии, и гарант откажется платить или окажется несостоятельным, то бенефициар сможет взыскать:

В предыдущей редакции Гражданского кодекса РФ гарантии могли выдавать только банки, иные кредитные организации и страховые компании, к которым закон установил жесткие требования по размеру уставного капитала, нормативам его достаточности, а также специальный надзор со стороны контролирующих органов. В новой редакции (п. 3 ст. 368 ГК РФ) гарантии получили право выдавать любые коммерческие организации.

Однако с практической точки зрения ценность гарантии общества с ограниченной ответственностью с минимальным уставным капиталом невелика. Но и наличие значительных средств у общества-гаранта на момент выдачи гарантии само по себе ничего не гарантирует. Ведь их можно буквально в одночасье вывести в другую компанию.

Совет

В связи с этим можно рекомендовать принимать гарантии от следующих категорий организаций:

Поиск гаранта через посредников

Главная проблема при получении гарантии через посредника – риск получить подложную гарантию.

В таком случае, помимо финансовых аспектов (как при поиске гаранта самостоятельно), принципалу нужно тщательно проверить фактические обстоятельства выдачи гарантии.

Необходимо убедиться в том, что гарантия не является подложной.

Судебная практика показывает, что еще нередки случаи подделки гарантий. Зачастую такие подделки связаны с неосмотрительностью принципалов, которые пользуются для получения гарантии услугами посредников.

Пример из практики: суд пришел к выводу о поддельности выданной гарантии и отказал бенефициару во взыскании денежных сумм по гарантии

ООО «С.» (заказчик) и ООО «СМ.» (подрядчик) заключили договор строительного подряда. В обеспечение исполнения обязательств подрядчика по договору строительного подряда банк (гарант) предоставил бенефициару банковскую гарантию.

В связи с тем что в срок, установленный договором, работы выполнены не были, бенефициар направил гаранту требование уплатить денежную сумму по гарантии. Банк ответил, что спорная банковская гарантия не выдавалась.

Бенефициар обратился в суд с требованием взыскать с гаранта суммы, названные в гарантии (более 68 млн руб.). В отзыве на иск банк указал, что гарантию он не выдавал, а подписи заместителя председателя правления и заместителя главного бухгалтера выполнены иными лицами с подражанием оригиналам соответствующих подписей.

При рассмотрении дела в суде были проведены судебно-почерковедческая и судебно-техническая экспертизы подлинности подписей на гарантии и оттисков печати банка.

Эти экспертизы установили, что оттиски печати, которые имеются на спорной гарантии и верификационном письме, нанесены не печатью банка. Также и подписи от имени уполномоченных лиц выполнили иные лица с подражанием оригинальным подписям.

Суд пришел к выводу о поддельном характере гарантии и отказал бенефициару в иске (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2014 г. по делу № А40-145226/2012).

Часто такие моменты связаны с предоставлением гарантии в рамках процедуры государственных закупок.

Так, в ряде дел лица, которые победили в аукционах на право поставки товаров или выполнения работ для государственных нужд, получали отказ в заключении контрактов из-за того, что они не представили обеспечение в виде гарантии. В суде выяснялось, что гарантии, которые представляли победители аукционов, были фальшивыми. Принципалы получали их, как правило, не напрямую у банков, а с помощью посредников. В таких случаях отказ в заключении государственных контрактов суд признавал правомерным, а в подавляющем большинстве случаев принципалов еще и вносили в реестр недобросовестных поставщиков. Например, в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 октября 2014 г. по делу № А10-5032/2013 суд отметил: «Представление ненадлежащей банковской гарантии явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, выбором посредника в целях получения банковской гарантии, а также непринятием необходимых и достаточных мер для проверки достоверности представленной посредником банковской гарантии».

К аналогичным выводам пришли суды в других делах (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июля 2014 г. по делу № А10-4051/2013ФАС Западно-Сибирского округа от 17 августа 2012 г. по делу № А70-8487/2011).

Вместе с тем, есть шанс, что суд займет сторону принципала. Для этого ему нужно доказать, что он:

Совет

Если принципал попал в ситуацию, связанную с недобросовестностью посредников, то ему нужно бороться за то, чтобы его компанию исключили из реестра недобросовестных поставщиков. В некоторых случаях суды соглашаются, что если принципал не знал о недобросовестности посредника и предпринимал все возможные меры для иного обеспечения контракта, то его следует исключить из этого реестра.

<…>

Совет

Перед принятием гарантии стоит направить официальный запрос непосредственно в организацию, которая выдала гарантию, и попросить ее подтвердить:

Принципалу нужно учитывать, что документы, переданные по системе СВИФТ, мошенники также могут подделывать и выдавать с нарушениями. В следующем примере из практики как раз произошла подобная ситуация. В результате суд признал гарантию недействительной.

<…>

Совет

При получении гарантии любым способом, и особенно посредством системы СВИФТ, принципалу важно направить официальный запрос непосредственно в банк, от имени которого была выдана гарантия, и попросить его подтвердить факт ее выдачи.

Как должна быть оформлена независимая гарантия

Выдача гарантии является односторонней сделкой (п. 2 ст. 154ст. 155 ГК РФ).

Гарантия должна быть составлена в письменной форме (п. 2 ст. 368 ГК РФ). На практике она представляет собой один документ, подписанный гарантом и принципалом. Однако отсутствие на гарантии подписи принципала не влечет ее недействительности. Также допускается выдача гарантии путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Письменная форма независимой гарантии должна позволять (п. 2 ст. 368 ГК РФ):

  • достоверно определять ее условия;
  • удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом (в порядке, установленном законом, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром).

    Гарант обязан произвести выплату в пользу бенефициара, если наступили обстоятельства, указанные в гарантии, из-за которых она была выдана.

    Когда гарантия обеспечивает выполнение обязательств из договора поставки, гарант будет выплачивать сумму гарантии, если из представленных бенефициаром документов будет следовать, что принципал не выполнил (или ненадлежащим образом выполнил) условия этого договора поставки. Отказать в выплате он может, если требование бенефициара или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании срока ее действия (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

    Обоснование

    Гражданский кодекс РФ

    <…>

    «Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

    1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

    2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

    3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

    К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

    4. В независимой гарантии должны быть указаны:

    дата выдачи;

    принципал;

    бенефициар;

    гарант;

    основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

    денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

    срок действия гарантии;

    обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

    В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

    5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

    Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала

    Утратила силу с 1 июня 2015 года Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ. - См.предыдущую редакцию

    Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств

    1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

    2. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

    3. Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром.

    Статья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии

    1. Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

    2. В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией.

    3. Если по условиям независимой гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара.

    4. Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение.

    Статья 372. Передача прав по независимой гарантии

    1. Бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству.

    2. В случае, когда по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное.

    Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу

    Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

    Статья 374. Представление требования по независимой гарантии

    1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

    2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

    Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

    1. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

    2. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

    3. Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

    Статья 375.1. Ответственность бенефициара

    Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

    Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

    1. Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

    2. Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

    1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

    2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

    3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

    4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

    3. В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно.

    4. Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.

    5. По истечении срока, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (пункт 1 настоящей статьи) гарант обязан произвести платеж по гарантии.

    Статья 377. Пределы обязательства гаранта

    1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

    2. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

    Статья 378. Прекращение независимой гарантии

    1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

    1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

    2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

    3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

    4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

    2. Независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию. Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 настоящей статьи, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия.

    3. Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, должен уведомить об этом принципала без промедления.

    Статья 379. Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии

    1. Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

    2. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии».

    <…>

    Из рекомендации Романа Бевзенко, кандидата юридических наук, начальника Управления частного права ВАС РФ (до августа 2014 г.), члена рабочей группы по подготовке реформы ГК РФ, Никиты Полозова, руководителя юридического департамента Canon Russia, Сергея Аристова, шефа-редактора ЮСС «Система Юрист»

    Что изменилось с 1 июня в способах обеспечения исполнения обязательств

    С 1 июня 2015 года внесены существенные изменения в главу 23 «Обеспечение исполнения обязательств» Гражданского кодекса РФ (см. п. 24–48 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ», далее – Федеральный закон № 42-ФЗ). Они затрагивают почти все известные Гражданскому кодексу РФ способы обеспечения исполнения обязательств (нормы о залоге подверглись значительной реформе в ранее принятом законе):

    Сама статья 329 «Способы обеспечения исполнения обязательств» Гражданского кодекса РФ подверглась корректировкам.

    Минимальные изменения произошли в параграфе 4 «Удержание» главы 23 Гражданского кодекса РФ. Законодатель изменил лишь его название на «Удержание вещи» и название статьи 360 Гражданского кодекса РФ на «Удовлетворение требований за счет удерживаемой вещи».

    Самым большим правкам подвергся параграф 6 «Банковская гарантия» главы 23 Гражданского кодекса РФ.

    Кроме того, законодатель закрепил такой известный практике, но не Гражданскому кодексу РФ, способ обеспечения, как обеспечительный платеж.

    <…>

    Что нового в гарантии

    Законодатель внес существенные изменения в параграф 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ (п. 33–46 ст. 1 Федерального закона № 42). При этом изменилось даже его название. Из «банковской» гарантия стала «независимой». Были внесены изменения во все статьи указанного параграфа. При этом одна статья была признана утратившей силу – статья 369 «Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала», а одна добавлена – статья 375.1 «Ответственность бенефициара».

    Обоснование

    Законодатель исключил статью 369 из Гражданского кодекса РФ, так как содержание ее первого пункта позволяло судам в ряде случаев признавать банковские гарантии недействительными, если отсутствовало обеспечиваемое обязательство. В итоге за гарантом признавалось право отказаться от исполнения своего обязательства перед бенефициаром. Однако суды отказывали гаранту в удовлетворении регрессных требований, если тот выплатил бенефициару средства по условиям гарантии.

    Данный подход снижал эффективность этого способа обеспечения, создавал серьезные препятствия для использования гарантий как финансового инструмента. Кроме того, такое понимание соотношения обеспечиваемого обязательства и обязательства гаранта противоречило подходам, которые применяются в международной торговой практике (см. ст. 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах).

    Также важно отметить, что из кодекса убрано упоминание о возмездности выдачи гарантии (п. 2 ст. 369 ГК РФ). Таким образом, за ее предоставление принципал должен внести плату только в том случае, если это будет оговорено с гарантом соответствующим образом.

    См. также таблицу Изменения, которые были внесены в параграф 6 «Банковская гарантия» главы 23 Гражданского кодекса РФ с 1 июня 2015 года.

    Как изменилось понятие гарантии (ст. 368 ГК РФ)

    1. В силу новой редакции статьи 368 Гражданского кодекса РФ гарантию могут выдавать банки или иные кредитные организации (банковские гарантии), а также другие коммерческие организации (п. 3). Редакция до 1 июня 2015 года допускала возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями.

    Обоснование

    На момент принятия Гражданского кодекса РФ подобное ограничение являлось обоснованным, так как широкое использование нового способа обеспечения, независимого от основного обязательства, могло создать почву для злоупотреблений и многочисленных конфликтов. В настоящее время:

    Указанные изменения стали причиной и изменения используемого ранее в Гражданском кодексе РФ наименования этого способа обеспечения исполнения обязательств на «независимую гарантию».

    Если гарантию выдаст лицо, которое не является банком, кредитной или иной коммерческой организацией, то к обязательствам лиц будут применяться правила о договоре поручительства.

    2. Законодатель подчеркнул, что обязательство по уплате денежной суммы не зависит от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства.

    3. Гарантия определена как обязательство уплаты указанному принципалом лицу. В силу редакции до 1 июня 2015 года бенефициаром являлся исключительно кредитор принципала. То есть гарантия еще более утрачивает связь с обязательством.

    При новом подходе могут возникать ситуации, когда принципал и должник по основному обязательству будут разными лицами. Например, о выдаче независимой гарантии может попросить материнская компания (принципал) вместо своего дочернего или зависимого общества (должник).

    4. Законодатель уточнил, что сумма обязательства может быть как определенной, так и определимой – «требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом».

    Какие появились требования к форме и содержанию гарантии (ст. 368 ГК РФ)

    1. Законодатель указал, что форма независимой гарантии должна быть письменной (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Для этого необходимо:

    При этом законодатель особо подчеркнул (п. 2 ст. 368 ГК РФ), что письменная форма гарантии должна позволять:

    Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» привел один из примеров, когда письменная форма банковской гарантии считается соблюденной, – «когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ)». Также суд отметил, что «несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ)».

    Важно также обратить внимание на то, что законодатель указал на возможность соглашения гаранта и бенефициара. В нем они могут определить, как будет происходить удостоверение подлинности независимой гарантии.

    2. В пункте 4 статьи 368 Гражданского кодекса РФ законодатель перечисляет обязательные реквизиты независимой гарантии – ее «существенные условия»:

    • дата выдачи;
    • принципал;
    • бенефициар;
    • гарант;
    • основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
    • денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения (здесь законодатель снова подчеркнул, что сумма обязательства может быть как определенной, так и определимой);
    • срок действия гарантии;
    • обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
      • неустойка;
      • удержание;
      • поручительство;
      • банковская гарантия и
      • задаток.
      • правовая ситуация существенно изменилась,
      • сформировалась практика применения данных норм,
      • определились и широко известны экономические и правовые риски использования подобных конструкций.
      • составить один документ, подписанный сторонами, либо
      • совершить обмен письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами. Под такими документами понимаются в том числе электронные документы, передаваемые по каналам связи. Главное, чтобы они позволяли достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
      • достоверно определить условия гарантии и
      • удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, который установлен законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
    • дата выдачи;
    • принципал;
    • бенефициар;
    • гарант;
    • основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
    • денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения (здесь законодатель снова подчеркнул, что сумма обязательства может быть как определенной, так и определимой);
    • срок действия гарантии;
    • обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
    • из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также
    • из какого-либо иного обязательства (в т. ч. из соглашения о выдаче независимой гарантии);
    • по ее условиям допускается отзыв или изменение гарантии гарантом и
    • в ней не предусмотрена иная форма.
    • происходит изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии и
    • на такое изменение принципал впоследствии не дал свое согласие.
    • бенефициар одновременно уступит тому же лицу права по основному обязательству или
    • возможность передать другому лицу право требования к гаранту предусмотрена в гарантии (действующая редакция содержит лишь это условие) и бенефициар получит согласие гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное.
    • была предусмотрена возможность уступки права требования, но
    • не были определены условия передачи права требования.
    • представил недостоверные документы либо
    • предъявил необоснованное требование.
    • не соответствуют условиям независимой гарантии либо
    • представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии (в редакции до 1 июня 2015 года – «представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока»).
    • уже исполнено,
    • прекратилось по иным основаниям либо
    • недействительно.
    • по причине отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
    • по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
    • не ошибиться с выбором гаранта;
    • проследить, чтобы гарантия была оформлена надлежащим образом;
    • проверить, содержит ли независимая гарантия все необходимые условия.
    • либо самостоятельно,
    • либо через посредников.
    • убытки (неустойку) за недостоверные заверения,
    • имущественные потери.
    • банки. Предпочтительнее, чтобы это были банки, которые занимают устойчивые позиции в рейтингах и обладают капиталом значительно более минимально установленного. Также следует достаточно настороженно относиться к гарантиям мелких региональных банков. Особенно тех, которые расположены вдалеке от основного круга интересов принципала и бенефициара;
    • страховые организации. Требования к таким организациям аналогичны рекомендациям к выбору банка, который выдает гарантии;
    • крупные коммерческие организации. Они должны иметь длительную кредитную историю, опыт работы на рынке и собственные средства, которые как минимум в несколько раз превышают предел выплат по гарантии. При этом принципалу желательно понимать, в связи с чем эта организация согласилась выступить гарантом, если выдача гарантий не является ее обычным видом деятельности.
    • осуществил все необходимые действия для того, чтобы подготовиться к заключению контракта;
    • пытался получить гарантию у иных гарантов либо
    • собирался предоставить иное обеспечение.
    • факт выдачи гарантии;
    • ее учет в качестве обязательств (для банка);
    • идентичность варианта гарантии, который находится у гаранта, с текстом самой гарантии.
  • достоверно определять ее условия;
  • удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом (в порядке, установленном законом, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром).

Требование о письменной форме гарантии считается соблюденным, когда гарант выдает ее в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»; далее – постановление № 14). Способ направления требования по системе СВИФТ сторонам нужно согласовать в условиях гарантии (см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2015 г. № Ф04-12378/2014 по делу № А27-3794/2014).

Вместе с тем, несоблюдение простой письменной формы гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФп. 3 постановления № 14).

Какие условия принципалу необходимо проверить в независимой гарантии

Принципалу нужно проверить, содержит ли независимая гарантия все условия, которые предусматривает закон. В ином случае (если будет установлено, что какое-либо условие отсутствует) обязательство по гарантии не будет считаться возникшим и суд откажет в удовлетворении требований по гарантии (п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27; далее – Обзор № 27).

Пример из практики: суд не признал письмо гарантией, так как стороны не указали в нем должника, сумму гарантии и обязательства, обеспеченные гарантией

ООО «Ю.» (цедент) и ООО «К.» (цессионарий) заключили договор уступки права требования (цессии). По условиям договора цедент уступил, а цессионарий принял все права требования к должнику – ООО «Т.», вытекающие из договора поставки.

ЗАО КБ «У.» выдало гарантийное письмо, по условиям которого оно гарантирует ООО «Ю.» исполнение обязательств в рамках договора цессии в объемах, определенных условиями договора.

Впоследствии ЗАО КБ «У.» было признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

ООО «Ю.» обратилось в арбитражный суд о включении в третью очередь реестра требований кредиторов задолженности по договору цессии и по кредитному договору. Общество указывало, что выданное ЗАО КБ «У.» гарантийное письмо является банковской гарантией и ссылалось на неисполнение ООО КБ «У.» обязательств, указанных в данном письме.

Однако, исследовав материалы дела, суд установил, что представленное ООО «Ю.» письмо «не содержит существенных условий банковской гарантии, поскольку в его тексте не указан должник по обеспеченному обязательству, сумма, подлежащая уплате при предъявлении соответствующего требования, и из его содержания невозможно установить, исполнение чьих и каких именно обязательств гарантируется».

Кроме того, суд указал, что банк (гарант) не может выдать гарантию в обеспечение исполнения обязательства, в котором он выступает в качестве кредитора.

В связи с этим суд не признал данное письмо банковской гарантией (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19 января 2015 г. № Ф09-6924/14 по делу № А76-26516/2013).

Так, в независимой гарантии гаранту нужно проверить следующие обязательные условия:

1. Дата выдачи гарантии

Под датой выдачи гарантии понимается дата, когда уполномоченный представитель гаранта подписывает гарантию, если иное условие не содержит текст гарантии.

При этом дата выдачи гарантии может совпадать с датой вступления ее в силу, а может и не совпадать. Это зависит от того, как сформулируют эти условия стороны.

Пример формулировки условия о дате выдачи независимой гарантии

«Дата выдачи гарантии – дата подписания гарантии уполномоченными лицами Гаранта».

2. Наименование принципала, бенефициара и гаранта

Судебная практика ранее говорила о том, что отсутствие условия о бенефициаре не является основанием для признания гарантии недействительной (п. 8 Обзора № 27). Но в связи с изменениями в Гражданском кодексе РФ от 1 июня 2015 года эти разъяснения устарели. Теперь, если стороны не согласуют такие условия, гарантия считается не выданной.

Пример формулировки условия независимой гарантии о наименовании принципала, гаранта и бенефициара

«Настоящей гарантией _______, именуемое в дальнейшем «Гарант», в лице ____________, действующего на основании _______, по просьбе _________, именуемого в дальнейшем «Принципал», в лице _____________, действующего на основании _________, дает обязательство уплатить __________, именуемому в дальнейшем «Бенефициар», в лице _____________, действующего на основании ________, в случае невыполнения Принципалом своих обязательств по __________ денежную сумму в пределах _________ руб. на следующих условиях...»

3. Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивает гарантия

Обязательным условием гарантии является указание на основное обязательство, выполнение которого обеспечивает независимая гарантия. Иными словами, если, например, гарантия выдана для того, чтобы обеспечить исполнение обязательств по договору поставки, то соответствующее обязательство из этого договора нужно назвать в гарантии. Вместе с тем, не обязательно перечислять все условия такого договора – если этого не сделать, то независимая гарантия не станет недействительной. Как указал Пленум ВАС РФ: «...неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания» (п. 1 постановления № 14). Так, условие об указании в гарантии основного обязательства будет считаться соблюденным и в том случае, если в гарантии:

  • указана сумма, которую должен уплатить гарант, если бенефициар предъявит требования,
  • есть отсылка к договору, который является основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, и
  • указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Эти требования к содержанию гарантии разъяснил Пленум ВАС РФ в абзаце втором пункта 1 постановления № 14.

Пример формулировки условия об основном обязательстве

«Настоящей гарантией обеспечивается надлежащее исполнение Принципалом денежных обязательств по Договору ________ от «__»__________20__ г. № ___ в сумме________ руб., срок исполнения которых наступил в период действия настоящей гарантии, кроме обязательств по оплате неустойки».

4. Денежная сумма, которую будет выплачивать гарант, или порядок ее определения

Пример формулировки условия о денежной сумме, которая подлежит выплате

«Настоящей гарантией Гарант обязуется уплатить Бенефициару в случае невыполнения Принципалом своих обязательств денежную сумму в пределах _________ руб.

Обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Требования по настоящей гарантии могут предъявляться неограниченное количество раз, при этом совокупный объем денежных требований за весь срок действия настоящей гарантии не может превышать сумму, на которую выдана настоящая гарантия».

Если по условиям обязательства гарант обязуется уплатить не денежную сумму, а передать акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, то это не является гарантией. Однако к обязательствам лиц применяются правила о независимой гарантии, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

5. Срок действия гарантии

Срок действия гарантии принципал и гарант устанавливают по обоюдному соглашению друг с другом и прописывают в гарантии. При этом срок, на который выдается гарантия, может быть как больше, так и меньше срока исполнения обязательства, которое она обеспечивает. На это указал Пленум ВАС РФ в пункте 2 постановления № 14: «...ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией».

Срок вступления в силу независимой гарантии можно указать по-разному. Как определяетГражданский кодекс РФ, гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в самой гарантии стороны не предусмотрели иное (ст. 373 ГК РФ). То есть в гарантии стороны могут сформулировать иные условия о вступлении ее в силу. Например, можно предусмотреть, что гарантия вступает в силу:

  • после того, как ее подпишут принципал и гарант;
  • с момента, когда принципал уплатит вознаграждение, предусмотренное за выдачу гарантии;
  • в день, когда поступит вознаграждение на корреспондентский счет гаранта.

Стороны также могут согласовать другие варианты вступления гарантии в силу.

Пример формулировки условия о сроке действия гарантии

«Настоящая гарантия вступает в силу с ________ и действует по _________включительно, после чего она автоматически теряет силу, независимо от того, была ли она возвращена Гаранту или нет».

6. Обстоятельства, при наступлении которых нужно выплатить сумму гарантии

Гарант обязан произвести выплату в пользу бенефициара, если наступили обстоятельства, указанные в гарантии, из-за которых она была выдана. Например, гарантия обеспечивает выполнение обязательств из договора поставки. Значит, гарант будет выплачивать сумму гарантии, если из представленных бенефициаром документов будет следовать, что принципал не выполнил (или ненадлежащим образом выполнил) условия этого договора поставки. Отказать в выплате он может, если требование бенефициара или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании срока ее действия (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Пример формулировки условия об обстоятельствах, при наступлении которых нужно выплатить сумму гарантии

«Настоящей гарантией Гарант дает обязательство уплатить Бенефициару гарантийную выплату в случае невыполнения Принципалом своих обязательств по Договору ________ от «__»__________20__ г. № ___».

Кроме обязательных требований, принципалу нужно обратить внимание на следующие возможные условия гарантии (и при необходимости включить их в гарантию).

1. Возможность уменьшения или увеличения суммы гарантии

Сумма гарантии не обязательно должна быть неизменной. Можно предусмотреть ее изменение при наступлении:

  • определенного срока или
  • определенного события.

Это следует из пункта 4 статьи 368 Гражданского кодекса РФ.

Так, например, сумма гарантии может уменьшаться:

  • пропорционально тому, как принципал будет исполнять обязательства по основному договору (например, по мере отгрузки товара по договору поставки);
  • на уже ранее выплаченную сумму по гарантии;
  • на сумму, определенную бенефициаром, и др.

При этом в гарантии нужно согласовать документы, которые должны быть представлены гаранту для подтверждения того, что событие произошло.

Пример формулировки условия об уменьшении суммы гарантии

«Сумма настоящей гарантии будет уменьшаться на __________ процентов стоимости каждой частичной отгрузки товара по получении Гарантом:

  • копии счетов и коносамента (железнодорожной или авианакладной), которые подтверждают произведенную отгрузку;
  • заявления принципала с указанием суммы, на которую уменьшается гарантия».

2. Сумма, которой ограничена ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии

Объем обязательств гаранта перед бенефициаром ограничен уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Эта норма является императивной, то есть строго закреплена законом и не предусматривает возможность иного определения сторонами самостоятельно объема обязательств (п. 1 ст. 377 ГК РФ).

Вместе с тем, ответственность гаранта перед бенефициаром, если он не выполняет или ненадлежащим образом выполняет обязательства по гарантии, по общему правилу не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК РФ).

Пример условия о сумме, которой ограничена ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии

«Ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по настоящей гарантии ограничена суммой, на которую выдана настоящая гарантия».

3. Условие о порядке рассмотрения и оплаты требования бенефициара гарантом

Такое условие также необязательно включать в текст независимой гарантии. Однако это позволит изменить временные рамки, в пределах которых гарант обязан рассмотреть требование, а также установить способ перечисления денег. Срок рассмотрения требования и платежа по гарантии можно установить, как в законе, – пять дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, либо увеличить его, но не более чем до тридцати дней. Это следует из пункта 2 статьи 375 Гражданского кодекса РФ.

Пример формулировки условия о порядке рассмотрения и оплаты требования гарантом

«Гарант обязуется рассматривать требования Бенефициара и уплачивать суммы по настоящей гарантии в течение ______ рабочих дней с даты получения Гарантом требования. Оплата сумм по настоящей гарантии осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет Бенефициара, указанный в требовании Бенефициара об осуществлении платежа по гарантии».

4. Порядок компенсации гаранту выплаченных сумм

Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями гарантии суммы.Соглашением о выдаче гарантии может быть предусмотрено иное (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

Принципалу придется возмещать и суммы, уплаченные бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если:

  • условия об этом предусмотрены в соглашении о выдаче гарантии либо
  • принципал дал согласие на платеж по гарантии.

Поэтому если принципал не собирается компенсировать гаранту указанные суммы, то такие условия согласовывать ему невыгодно. Также ему не нужно давать согласие на платеж по гарантии. Тогда и гарант не сможет потребовать от принципала возмещения этих денежных сумм (ст. 379 ГК РФ). О том, как правильно сформулировать это условие, см. ниже.

5. Оплата вознаграждения гаранту со стороны принципала

Условие о вознаграждении в независимой гарантии не является обязательным. Однако его включают в текст гарантии, если гарант и принципал не оформили отдельного соглашения о выдаче независимой гарантии. О том, как лучше сформулировать условие о вознаграждении, см. ниже.

6. Условие о прекращении обязательств гаранта

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается, если (ст. 378 ГК РФ):

  • бенефициар уплатил сумму, на которую выдана независимая гарантия;
  • истек определенный в независимой гарантии срок, на который она выдана;
  • бенефициар отказался от своих прав по гарантии;
  • гарант и бенефициар пришли к соглашению о прекращении этого обязательства.

В независимой гарантии можно предусмотреть, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром нужно вернуть гаранту выданную им гарантию. Однако обязательства гаранта прекращаются уплатой суммы или истечением срока, на который она выдана, независимо от того, возвращена ли независимая гарантия или нет.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, без промедления уведомляет об этом принципала. Это требование устанавливает пункт 3 статьи 378 Гражданского кодекса РФ.

Пример формулировки условия о прекращении обязательств гаранта

«Обязательство Гаранта перед Бенефициаром по гарантии прекращается:

  • уплатой Бенефициару по одному требованию или по нескольким требованиям в совокупности всей суммы, на которую выдана гарантия;
  • окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
  • вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
  • в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ».

Как принципалу составить договор (соглашение) о выдаче независимой гарантии

Принципал и гарант могут заключить соглашение о выдаче независимой гарантии. Это соглашение не является обязательным. Его отсутствие не влечет недействительности независимой гарантии (п. 3 Обзора № 27). В то же время заключение такого соглашения может быть весьма полезно. В соглашении о выдаче гарантии стороны согласуют, на каких условиях гарант ее предоставляет.

Соглашение о выдаче независимой гарантии может предусматривать выдачу:

  • одной гарантии для обеспечения конкретного договора или
  • нескольких гарантий для разных договоров (обязательств).

Гарантию, как правило, оформляют под конкретный договор или обязательство. В таком случае в договор о выдаче гарантии включают:

  • название организации-бенефициара;
  • ссылку на номер и дату основного договора, заключенного между бенефициаром и принципалом (должником по основному договору);
  • указание на то, в чем конкретно состоит обязательство принципала перед бенефициаром по основному обязательству, и другие условия выдаваемой гарантии.

Если же договор распространяется сразу на несколько выдаваемых в разные периоды времени гарантий, то, как правило, он является рамочным. То есть он действует длительно, например один год с условием автоматической пролонгации.

1. Условия оплаты вознаграждения гаранту со стороны принципала

Интерес гаранта в выдаче независимой гарантии на практике, как правило, заключается в получении от принципала вознаграждения (комиссии). Однако условие о вознаграждении не является обязательным. Размер вознаграждения стороны устанавливают в каждом случае индивидуально. Он зависит от многих факторов:

  • финансовое положение должника,
  • сумма гарантии,
  • срок действия гарантии и др.

Вознаграждение устанавливают в:

  • твердой денежной сумме либо
  • процентах от суммы выданной гарантии.

Примеры формулировки условия о выдаче вознаграждения

1. «За выдачу настоящей гарантии Принципал обязан уплатить Гаранту вознаграждение в размере ________ руб.».

2. «За выдачу настоящей гарантии Принципал обязан уплатить Гаранту вознаграждение в размере ______ процентов годовых от суммы гарантии».

Действие независимой гарантии может досрочно прекратиться, например вследствие отказа бенефициара от своих прав. Поэтому принципалу важно правильно сформулировать условие о выплате вознаграждения и возможности его возврата.

Бенефициар отказался от прав по гарантии, и ее действие прекратилось до установленного срока. Может ли принципал вернуть обратно уплаченное гаранту вознаграждение

Судебная практика решает данный вопрос в зависимости от того, есть ли в гарантии (в соглашении о ее выдаче) условие о возврате вознаграждения при досрочном прекращении обязательств. Если такого условия в гарантии нет, то, соответственно, и обязанность возвращать вознаграждение у гаранта отсутствует.

Пример из практики: суд отказал во взыскании вознаграждения, так как гарантия не содержит условия о его возврате в случае досрочного прекращения обязательств по ней

Банк (гарант) выдал ООО «Р.» (принципалу) гарантию в обеспечение надлежащего исполнения обязательств принципала по муниципальному контракту. За предоставление гарантии принципал уплатил гаранту вознаграждение в размере 3 175 000 руб.

В связи с отказом бенефициара от своих прав по гарантии принципал досрочно (до истечения срока действия) возвратил банку подлинник гарантии. Тем самым ее действие прекратилось раньше срока, как и риск гаранта по оплате. Однако банк отказался вернуть принципалу часть суммы, пропорциональной оставшемуся сроку действия гарантии.

Принципал обратился в суд с требованием о возврате части уплаченного за выдачу гарантии вознаграждения.

Суд сделал вывод об отсутствии неосновательного обогащения банка за счет принципала, «поскольку гарантией не предусмотрено условие о возврате банком вознаграждения в случае досрочного прекращения обязательств по ней вследствие отказа бенефициара от своих прав. Оплачивая банку услуги по выдаче банковской гарантии, истец исполнил принятые по договору о выдаче банковской гарантии... обязательства, в связи с чем банк не может считаться неосновательно обогатившимся за счет истца. В указанном договоре не оговорено, что сумма комиссионного вознаграждения зависит от периода пользования гарантией, договором о предоставлении банковской гарантии... условия о возврате сторонами вознаграждения не согласованы, в связи с чем данный договор не порождает обязательств у ответчика по возврату комиссионного вознаграждения».

В удовлетворении иска было отказано (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2012 г. по делу № А33-1088/2012,определением ВАС РФ от 13 декабря 2012 г. № ВАС-16717/12отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора).

В то же время в случае, если соглашение о выдаче гарантии предусматривает обязанность гаранта по возврату вознаграждения, суды встают на сторону принципала.

Пример из практики: суд пришел к выводу, что гарант получил вознаграждение за период после возвращения гарантии неправомерно, так как он вправе его взимать только за периоды, когда действовало обязательство

Банк (гарант) и общество (принципал) заключили договоры о предоставлении гарантии в обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательств по уплате таможенных платежей. Условиями договоров согласована уплата гаранту вознаграждения за выдачу гарантии в размере 3% годовых от суммы гарантии. Это вознаграждение начисляется на сумму гарантии начиная со дня, следующего за днем выдачи гарантии и по последний день срока действия гарантии включительно.

Банк списал со счета принципала вознаграждение по договорам. Однако впоследствии принципал возвратил банку гарантии, выданные бенефициару, в связи с отказом бенефициара от своих прав по гарантиям.

Общество обратилось в суд с требованием о возврате части уплаченного за выдачу гарантии вознаграждения.

Суд установил, что по условиям договоров о выдаче гарантий, начисление вознаграждения банку (а следовательно, и его размер) зависит от срока действия гарантии, который определен до 23 декабря 2011 года. Поэтому «...сумма вознаграждения в данном случае уплачивается именно за пользование банковскими гарантиями, а не только за факт ее выдачи, в связи с чем гарант вправе взимать вознаграждение за периоды, когда действовало обязательство. Возврат банковских гарантий, выдавшему их гаранту, по смыслу пункта 1 статьи 452 ГК РФ свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом, и исключает возможность предъявления требования гаранту бенефициаром». Суд пришел к выводу, что «...вознаграждение за выдачу банковских гарантий за период после их возвращения принципалом гаранту получено Банком при отсутствии надлежащих правовых оснований и в силу положений статей 11021103 ГК РФ подлежит возвращению Обществу».

Иск был удовлетворен (постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 ноября 2012 г. по делу № А56-2614/2012).

К аналогичным выводам пришел и Арбитражный суд Московского округа впостановлении от 24 ноября 2014 г. по делу № А40-9306/2014. Он указал, что, исходя из буквального толкования договора, размер оплаты зависит от срока действия гарантии – договор содержал условие об оплате комиссии за определенные периоды времени предоставления гарантии. Возврат гарантии выдавшему ее гаранту:

  • свидетельствует о том, что принципал прекратил использование этого способа обеспечения;
  • исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту.

Поскольку принципал отказался от своих прав по выданной гарантии и возвратил ее гаранту, то период пользования гарантией прекратился и гарант утратил право на получение вознаграждения. Сумму вознаграждения, полученную после возвращения гарантии, гарант обязан вернуть принципалу.

То есть суды подчеркивают: возврат оригинала гарантии означает, что этот способ обеспечения прекратился. Соответственно, ни уплачивать вознаграждение гаранту, ни требовать взыскания денежных средств по гарантии после ее возвращения не следует, так как никакая претензия по гарантии не будет предъявлена.

Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2014 г. по делу № А40-150821/13 суд отказал бенефициару во взыскании средств по гарантии, поскольку он вернул гаранту оригинал гарантии по акту приема-передачи. Суд указал, что «возвращение оригинального документа... является очевидным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена» (определением ВС РФ от 13 января 2015 г. по делу № 305-ЭС14-3428 отказано в передаче дела для рассмотрения в Судебной коллегии ВС РФ).

Совет

Принципалу стоит предусмотреть в гарантии или в соглашении о ее выдаче, что оплата гаранту зависит от срока действия выданной гарантии. То есть вознаграждение гаранту можно пересчитать и вернуть частично в случае досрочного прекращения ее действия.

2. Условия компенсации принципалом сумм, уплаченных бенефициару

Принципал обязан возместить суммы, которые гарант в соответствии с условиями гарантии выплатил бенефициару. Это правило устанавливает пункт 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ. Если бы такой нормы не было, то вряд ли бы кто рискнул выдавать гарантии, ведь вознаграждение за их выдачу составляет, как правило, лишь несколько процентов от размера гарантии и не покрывает возможных затрат гаранта при уплате согласованной суммы бенефициару.

Пример условия о компенсации гаранту выплаченных бенефициару денежных сумм

«Принципал обязан возместить Гаранту выплаченные в соответствии с условиями настоящей гарантии денежные суммы в течение 10 рабочих дней с даты получения соответствующего требования Гаранта».

Вместе с тем, пункт 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ является диспозитивным. Есть оговорка «если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное». То есть если в соглашении установить, что принципал не возмещает эти суммы, то гарант не может их потребовать. В интересах принципала воспользоваться этой оговоркой, если, конечно, гарант не будет возражать.

Отдельный вопрос касается возмещения денежных сумм, которые уплачивает гарант бенефициару:

  • не в соответствии с условиями независимой гарантии или
  • за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром.

Гарант не вправе требовать от принципала их возмещения. Однако исключением из этого положения являются случаи, когда:

  • гарант и принципал в своем соглашении предусмотрели иное либо
  • принципал дал согласие на платеж по гарантии.

Это следует из пункта 2 статьи 379 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, принципалу лучше руководствоваться общим правилом пункта 2 статьи 379 Гражданского кодекса РФ и предусмотреть его в соглашении, чтобы гарант не смог потребовать компенсации этих денежных сумм.

3. Требования бенефициара, которым должна отвечать независимая гарантия

На практике бенефициар устанавливает принципалу ряд требований к гарантии. Если принципал не выполнит эти требования, бенефициар может отказаться ее принять.

В таком случае цель деловых отношений принципала и гаранта не будет достигнута. Это повлечет как минимум ущерб для деловой репутации, а как максимум – обязанность одной из сторон (принципала или гаранта) возместить убытки, связанные с отказом бенефициара принять гарантию. Случаи, когда бенефициары отказываются принимать не устраивающую их гарантию, на практике нередки.

Пример из практики: суд признал правомерным отказ бенефициара от принятия гарантии, так как она не соответствовала установленным требованиям

ООО «Э.» было признано победителем аукциона – общество предложило минимальную цену контракта. Однако его признали уклонившимся от заключения контракта, так как представленная в качестве обеспечения исполнения контракта гарантия не соответствовала требованиям:

  • действующего законодательства;
  • аукционной документации;
  • положениям государственного контракта.

ООО «Э.» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия учреждения при проведении аукциона.

Антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности жалобы.

Не согласившись с таким решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа. Суд указал, что требование гарантии представить документ уполномоченного органа о наличии вины принципала:

  • неконкретно (некорректно) сформулировано и
  • позволяет отказать в выплате по гарантии при предоставлении любых документов.

Это, в свою очередь, делает невозможным для бенефициара получить денежные средства.

Суд пришел к выводу, что «условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимыми и ставят возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от заказчика». В связи с этим суд удовлетворил заявленные требования (постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2014 г. № Ф05-460/2014 по делу № А40-38429/13-120-223).

Пример требований бенефициара

Бенефициар может потребовать, чтобы:

1) гарантию выдал:

  • банк, входящий в топ-100 российских банков по размеру собственного капитала;
  • банк или его филиал, располагающийся в регионе деятельности бенефициара;
  • в пределах _________ рублей (сумма указывается с учетом стоимости контракта между бенефициаром и принципалом, с учетом штрафных санкций);
  • на определенный срок (указывается с учетом срока действия договора между бенефициаром и принципалом с учетом гарантийного срока);

2) гарантия предусматривала:

  • договорную подсудность связанных с ней споров в арбитражном суде по месту нахождения бенефициара;
  • отсутствие ограничения ответственности гаранта за ненадлежащее исполнение своих обязательств суммой, на которую выдана гарантия;

3) гарантия не требовала от бенефициара предоставлять какие-либо подписанные принципалом документы (в подписании которых он может бенефициару отказать);

4) к гарантии были приложены нотариально заверенные учредительные документы банка, а также нотариально заверенная банковская карточка, подтверждающая подписи лиц на гарантии.

Совет

Принципалу стоит заранее представить текст гарантии бенефициару, чтобы тот ее одобрил. На практике это означает, что после согласования с гарантом всех условий гарантии, но до ее подписания, проект гарантии направляют на утверждение уполномоченному лицу бенефициара для того, чтобы подтвердить его согласие с содержанием гарантии.

Согласование с бенефициаром текста гарантии позволит убедиться, что его устраивают условия гарантии, и избежать в дальнейшем претензий, что гарантия является ненадлежащей (постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2014 г. № Ф05-460/2014 по делу № А40-38429/13-120-223).

Этот аспект весьма важен. Проигнорировав его, можно получить не только отказ в заключении договора, но и быть включенным в реестр недобросовестных поставщиков (если речь идет о государственных закупках).

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка