Тот факт, что организация строит хозспособом, не влияет на ее обязанность получить допуск СРО. Поэтому и ответственность и последствия точно такие же, что и для подрядчика, не имеющего доступ СРО:
- административная ответственность по ст. 9.5_1 КоАП РФ;
- невозможность ввести объект в эксплуатацию;
- негативные налоговые последствия (подробнее см. статью ниже).
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух » .
Статья: Отсутствие лицензии или обязательного членства в СРО может привести к налоговым потерям у обеих сторон по сделке
При отсутствии у исполнителя лицензии или допуска к осуществлению работ заказчику рискованно учитывать в расходах выплаты контрагенту
Взносы, уплаченные при вступлении в саморегулируемую организацию, уменьшают налогооблагаемую прибыль участника, только если такое участие обусловлено законом
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Некоторые компании ведут деятельность, не вступив в СРО, хотя это требует закон. Заказчик не всегда может достоверно знать, есть ли у исполнителя допуск к осуществлению отдельных видов работ. В данной ситуации с юридической точки зрения нарушает закон исполнитель. Но и у заказчика существуют налоговые риски.
Большинство споров возникает в отношении расходов на строительство, если подрядчик не является членом СРО. Минфин России выступает против учета расходов по сделкам с таким контрагентом (письма от24.09.10 №03-03-05/205, от09.03.10 №03-03-06/1/120 и от09.03.10 №03-03-06/1/121). Ведь строительная организация, не являющаяся членом СРО и не имеющая свидетельства о допуске к работам, в принципе не вправе производить их (п.1 ст.55.8 Градостроительного кодекса). Кроме того, договор строительного подряда, заключенный со строительной организацией, не являющейся членом СРО или не имеющей свидетельства о допуске к работам, может быть признан судом недействительным (ст.173 Гражданского кодекса).
Но суды иногда поддерживают налогоплательщиков. В одном из дел налоговики отказали компании в признании в расходах суммы оплаты по договорам строительного подряда, поскольку у субподрядчиков отсутствовала лицензия на выполнение строительно-монтажных работ (в то время строительная деятельность подлежала лицензированию). Однако ФАС Поволжского округа в постановлении от11.02.10 №А65-11398/2008 указал, что при выполнении работ подрядчик вправе привлечь субподрядчика. В данном деле фактически субподрядчик строительно-монтажные работы выполнил. Закон не требует наличие у последнего каких-либо лицензий или допусков. Значит, компания вправе учесть в расходах спорные суммы. Такие доводы содержат и постановления ФАС Северо-Западного от07.09.07 №А05-10534/2006-26 и Поволжского от22.05.08 №А65-24999/06 округов.
Налоговики не вправе отказать компании в вычете НДС только по причине того, что у ее контрагента отсутствует лицензия или допуск к выполнению работ*
Расходы на некоторые аудиторские услуги компания может учесть и при отсутствии у аудитора членства в СРО. Стоимость аудиторских услуг относится к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, только при наличии у аудиторской организации членства в саморегулируемой организации (подп.17 п.1 ст.264 НКРФ).
Но некоторые виды аудиторских услуг можно расценивать как консультационные или информационные (проведение добровольного аудита, письменные консультации по вопросам учета и т. п.) Такие услуги не требуют обязательного участия исполнителя в саморегулируемой организации. Соответственно, по мнению ВАС РФ, если аудитор не является членом СРО, то стоимость его услуг компания вправе учесть на основании подпункта 14 или 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ как информационные или консультационные услуги (определение от25.08.08 №2236/08).
Отсутствие у продавца лицензии или членства в СРО чревато обвинениями в получении необоснованной налоговой выгоды
Налоговики настаивают, что отсутствие лицензии или допуска является одним из признаков недобросовестности контрагента, поскольку повышает риск признания контрагента проблемным налогоплательщиком, а сделки — сомнительной (п.12 Общедоступных критериев самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утв. приказом ФНС России от30.05.07 №ММ-3-06/333@).
Как правило, суды поддерживают налогоплательщиков. Ведь НК РФ не связывает право на вычет «входного» налога с наличием или отсутствием у поставщика лицензии или разрешения на право заниматься определенной деятельностью (п.2 ст.171 и п.1 ст.172 НК РФ). Само по себе отсутствие лицензии у поставщика не свидетельствует о недобросовестности самого налогоплательщика и не может послужить причиной отказа в вычете (постановления ФАС Поволжского от24.10.12 №А72-9723/2011, Восточно-Сибирского от21.06.12 №А19-13675/2011, Уральского от31.05.12 №Ф09-1119/11 и Северо-Западного от20.02.12 №А56-14506/2011 округов).
Суды подтверждают право компании на освобождение от уплаты НДС в период переоформления лицензии
Но, в совокупности с иными фактами отсутствие у исполнителя лицензии может свидетельствовать о том, что компания не проявила должной осмотрительности в выборе контрагента (постановления ФАС Уральского от11.11.10 №Ф099004/10-С2, Восточно-Сибирского от08.10.09 №А33-17712/08 и Западно-Сибирского от24.11.08 №Ф04-7182/2008(16313-А27-14) округов).*
Такую же позицию суды занимают, когда контрагент компании не является членом СРО (постановления ФАС Северо-Кавказского от07.09.12 №А63-11446/2011, Западно-Сибирского от05.05.12 №А45-7607/2011, Московского от24.04.12 №А40-75947/11-99-337 и Восточно-Сибирского от11.05.12 №А19-11155/2011 округов)
26.06.2014г.
С уважением, Виктория Рыбалкина,
ведущий эксперт Горячей линии «Системы Юрист»
Ответ утвержден Натальей Колосовой,
ведущим экспертом Горячей линии «Системы Главбух»