С генеральным директором – единственным учредителем трудовой договор не заключается. Следовательно, такое лицо не состоит в трудовых отношениях с организацией в общепринятом понимании. Таким образом, генеральный директор, одновременно являющийся единственным учредителем организации, может устроиться на работу в другую организацию. При этом такая работа не будет считаться внешним совместительством, а будет являться для него основной работой.
Таким образом, увольнять директора-единственного учредителя из первой организации не нужно. Во вторую организацию, если он не является там единственным учредителем, его нужно принять как на основное место.
Обоснование
1.Из рекомендации
Ивана Шкловца, заместителя руководителя Федеральной службы по труду и занятости
Нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации
Если руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером),трудовой договор с ним не заключается (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273 Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей(участников, акционеров) у организации нет.
В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Вступление в должность оформляется соответствующим приказом.
Аналогичный вывод содержится в письмах Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.
Поскольку трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) не заключается, начислять и выплачивать ему зарплату организация не обязана. Это следует из абзаца 1 статьи 135, абзаца 2статьи 145 Трудового кодекса РФ.
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Вместе с тем, организация вправе это делать. Ведь отсутствие с генеральным директором – единственным учредителем(участником, акционером) трудового договора не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Согласно официальным разъяснениям, отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК РФ). В частности, это означает, что указанный руководитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка в общем порядке, даже при отсутствии заключенного с ним по общим правилам трудового договора (п. 2 разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н). Правомерность этой позиции подтверждена и судом (определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09).
Соответственно, зарплата такого гендиректора облагается НДФЛ и взносами на обязательное социальное (пенсионное, медицинское) страхование и на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний в общем порядке (ст. 210 НК РФ,ст. 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ, ст. 20.1 Закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ, письмо Минтруда России от 5 мая 2014 г. № 17-3/ООГ-330).
Установить зарплату генеральному директору, который является единственным учредителем (участником), можно в штатном расписании или приказе.
2.Из ситуации
Нина Ковязина, заместитель директора департамента медицинского образования и кадровой политики в здравоохранении Минздрава России
Может ли генеральный директор – единственный учредитель (участник, акционер) коммерческой организации – работать по внешнему совместительству
Нет, не может.