Да, можете, но заказчик не сможет принять к вычету НДС по такому счету-фактуре. Доказывать обратное организации заказчику придется только в судебном порядке.
Принять к вычету входные суммы НДС, по расходам, составляющим себестоимость услуги нельзя. Общества на УСН не имеют на это право даже в том случае, если исчислили НДС в бюджет. Подробнее Как учесть НДС, уплаченный поставщикам, при упрощенке.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух»
1. Ситуация: Что делать организации на упрощенке, выставившей счет-фактуру с выделенным НДС
НДС придется перечислить в бюджет при выставлении покупателю счета-фактуры с выделенной суммой налога (п. 5 ст. 173 НК РФ). Причем не только в тех случаях, когда счет-фактура был выставлен при реализации товаров (работ, услуг), но и тогда, когда организация выставила счет-фактуру на сумму полученной предоплаты. Права на вычет НДС с полученной предоплаты после отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) организации на упрощенке не имеют. Об этом сказано в письме Минфина России от 21 мая 2012 г. № 03-07-07/53.
Не позднее 20-го числа месяца, следующего за кварталом, в котором был выставлен счет-фактура с выделенной суммой налога, в налоговую инспекцию нужно подать декларацию по НДС (п. 5 ст. 174 НК РФ). В составе декларации представьте:*
- титульный лист;
- раздел 1 «Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет (возмещению из бюджета), по данным налогоплательщика».
Об этом сказано в абзаце 6 пункта 3 раздела I Порядка, утвержденного приказом Минфина России от 15 октября 2009 г. № 104н.
Пример начисления и уплаты НДС организацией на упрощенке. После перехода на упрощенку организация выставляет покупателям счета-фактуры с выделенной суммой налога*
ЗАО «Альфа» занимается выполнением подрядных работ. С 1 января 2012 года «Альфа» перешла на упрощенку, но продолжает выставлять счета-фактуры по договору, заключенному с ОАО «Производственная фирма "Мастер"» в 2011 году.
В марте 2012 года в счет предстоящего выполнения работ «Альфа» получила от «Мастера» 100-процентную предоплату в размере 118 000 руб. (в т. ч. НДС – 18 000 руб.). На сумму полученного аванса был выставлен счет-фактура с выделенной суммой налога.
20 апреля «Альфа» подала в налоговую инспекцию декларацию по НДС за I квартал 2012 года. Сумму налога, подлежащую перечислению в бюджет с аванса (18 000 руб.), бухгалтер «Альфы» указал в разделе 1. В этот же день НДС был перечислен в бюджет.
В мае работы по договору были выполнены. 14 мая стороны подписали акт приемки, и «Альфа» выставила счет-фактуру на стоимость выполненных работ в размере 118 000 руб. (в т. ч. НДС – 18 000 руб.).
20 июля «Альфа» подала в налоговую инспекцию декларацию за II квартал 2012 года.
Сумму налога, подлежащую перечислению в бюджет со стоимости выполненных работ (18 000 руб.), бухгалтер «Альфы» указал в разделе 1. В этот же день НДС был перечислен в бюджет.
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Положения пункта 8 статьи 171 и пункта 6 статьи 172 Налогового кодекса РФ на организации, применяющие упрощенку, не распространяются. Поэтому «Альфа» не может принять к вычету суммы НДС, уплаченные в бюджет с полученной предоплаты.
Исключением из этого правила являются посредники, применяющие упрощенку и действующие от своего имени. При реализации товаров (работ, услуг) по посредническим договорам комиссионеры и агенты, действующие от своего имени, обязаны выставлять покупателям счета-фактуры с выделенным НДС (п. 20 раздела II приложения 5 к постановлению Правительства РФ от 26 декабря 2011 г. № 1137) либо выдавать кассовые чеки или другие документы установленной формы (п. 7 ст. 168 НК РФ). Однако обязанность по уплате налога в бюджет у них не возникает. Аналогичные разъяснения содержатся в письме Минфина России от 28 апреля 2010 г. № 03-11-11/123.
Следует отметить, что данное исключение не распространяется на посредников, которые применяют упрощенку и реализуют товары (работы, услуги) иностранных организаций, не состоящих в России на налоговом учете. В таких ситуациях посредники признаются налоговыми агентами: они должны перечислять в бюджет суммы НДС, удержанные из доходов иностранных организаций (п. 5 ст. 161, п. 5 ст. 346.11 НК РФ).
Елена Попова, государственный советник налоговой службы РФ I ранга
2. Ситуация: Можно ли принять к вычету НДС по счету-фактуре с выделенной суммой налога. Счет-фактура выставлен организацией, применяющей специальный налоговый режим
Нет, нельзя.
Плательщики ЕНВД или единого налога при упрощенке не признаются плательщиками НДС. Поэтому выставлять счета-фактуры с выделенной суммой налога они не вправе.
Исключение составляют:*
- организации, применяющие упрощенку, которые реализуют товары (работы, услуги, имущественные права) по договорам простого товарищества (доверительного управления имуществом) и концессионным соглашениям. Это следует из положений пункта 4 статьи 346.26, пункта 2 статьи 346.11, пункта 2 статьи 174.1 Налогового кодекса РФ;
- посредники, реализующие товары (работы, услуги) от своего имени, но в интересах других лиц (п. 1 ст. 169 НК РФ, письмо Минфина России от 26 марта 2012 г. № 03-07-11/82).
В таких ситуациях сумму предъявленного НДС покупатели (заказчики) вправе принять к вычету в общеустановленном порядке.
В остальных случаях счета-фактуры с выделенной суммой НДС, выставленные плательщиками, которые применяют упрощенку или платят ЕНВД, считаются оформленными с нарушением установленного порядка. В частности, в счете-фактуре должны быть указаны реквизиты плательщика НДС (подп. 2 п. 5, подп. 2 п. 5.1, подп. 3 п. 5.2 ст. 169 НК РФ). Если счет-фактура выставлен организацией, не являющейся плательщиком НДС, данное требование не выполняется, а значит, счет-фактура заполнен неверно. Поэтому на основании такого счета-фактуры НДС к вычету не принимайте (п. 2 ст. 169 НК РФ).
Аналогичные разъяснения содержатся в письмах Минфина России от 16 мая 2011 г. № 03-07-11/126, от 29 ноября 2010 г. № 03-07-11/456, от 1 апреля 2008 г. № 03-07-11/126, от 24 октября 2007 г. № 03-07-11/516 и ФНС России от 6 мая 2008 г. № 03-1-03/1925, от 17 мая 2005 г. № ММ-6-03/404.*
В арбитражной практике есть примеры судебных решений, которые подтверждают позицию контролирующих ведомств (см., например, определение ВАС РФ от 12 февраля 2009 г. № ВАС-1084/09, постановление ФАС Поволжского округа от 7 октября 2008 г. № А55-17484/2007).
Главбух советует: есть аргументы, позволяющие организациям принять к вычету НДС, предъявленный поставщиками, которые не являются плательщиками этого налога. Они заключаются в следующем.
Налоговым кодексом РФ не предусмотрено оснований для отказа в вычете НДС, предъявленного поставщиками, которые не являются плательщиками этого налога. Поэтому при приобретении товаров (работ, услуг, имущественных прав) организация-покупатель не должна проверять, платит ли поставщик НДС. Тем более что реквизиты счета-фактуры, предусмотренные пунктами 5, 5.1 и 5.2 статьи 169 Налогового кодекса РФ, сделать это не позволяют.
Сумму НДС, неправомерно выделенную в счете-фактуре, поставщик обязан перечислить в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ). А это означает, что принцип возмещения НДС – покупатель возмещает НДС за счет налога, подлежащего уплате поставщиком, – не нарушается. Принимая к вычету НДС по счетам-фактурам поставщиков, которые не являются плательщиками этого налога, покупатели не наносят бюджету никакого ущерба. Раньше аналогичная точка зрения была высказана Минфином России в письме от 11 июля 2005 г. № 03-04-11/149.
При этом даже если поставщик в нарушение требований не перечислит в бюджет сумму НДС, выделенную в счете-фактуре, покупателю все равно не могут отказать в вычете. Связано это с тем, что принятие к вычету НДС не зависит от уплаты налога поставщиками (п. 2 определения Конституционного суда РФ от 16 октября 2003 г. № 329-О, постановления ФАС Северо-Западного округа от 21 мая 2009 г. № А42-4215/2008, от 2 октября 2008 г. № А42-3155/2007).
Таким образом, организация может принять к вычету входной налог по счету-фактуре, выставленному поставщиком, который не должен платить НДС.
Многочисленная арбитражная практика подтверждает правомерность такого подхода (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2007 г. № 10627/06, определения ВАС РФ от 6 июля 2012 г. № ВАС-7996/12, от 8 апреля 2009 г. № ВАС-3855/09, от 27 марта 2009 г. № ВАС-3617/09, от 20 февраля 2009 г. № ВАС-1490/09, от 13 февраля 2009 г. № ВАС-535/09, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 декабря 2008 г. № А19-4782/08-57-Ф02-5536/08, Поволжского округа от 5 октября 2012 г. № А65-27098/2011, Дальневосточного округа от 22 сентября 2009 г. № Ф03-4803/2009, от 30 октября 2008 г. № Ф03-4575/2008, Московского округа от 25 сентября 2012 г. № А40-79771/11-90-347, от 30 декабря 2011 г. № А40-34300/11-91-149, от 26 февраля 2010 г. № КА-А41/1058-10, Северо-Западного округа от 23 мая 2008 г. № А05-9930/2007, от 14 марта 2008 г. № А52-4193/2007, Центрального округа от 17 июня 2010 г. № А64-7813/09, Волго-Вятского округа от 16 апреля 2010 г. № А29-6157/2009, от 30 декабря 2008 г. № А79-1993/2007, Северо-Кавказского округа от 2 апреля 2009 г. № А22-945/2008/5-99, от 17 декабря 2008 г. № Ф08-7495/2008, Уральского округа от 29 октября 2008 г. № Ф09-7930/08-С2, Западно-Сибирского округа от 16 апреля 2009 г. № Ф04-2122/2009(4284-А27-25), от 20 октября 2008 г. № Ф04-6355/2008(13769-А46-14)).
Ольга Цибизова, заместитель директора департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России
17.06.2014 г.
С уважением, Александр Ермаченко
эксперт БСС «Система Главбух».
Ответ утвержден Натальей Колосовой,
руководителем направления VIP-поддержки БСС «Система Главбух».