Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Как инспекции ужесточают работу с компаниями

Подписка
Срочно заберите все!
№24

Когда можно применять ЕНВД при продаже sim-карт

23 марта 2015 1058 просмотров

Является ли сим-карта товаром

Этот вопрос является определяющим для решения вопроса о возможности применения ЕНВД при их продаже.  Ведь

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, вмененку могут применять организации и предприниматели, осуществляющие розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и через объекты нестационарной торговой сети.

Исходя из статьи 346.27 НК РФ, под розничной торговлей понимается продажа товаров (в том числе за наличный расчет и с использованием платежных карт) по договорам розничной купли-продажи.

Для потребителей – пользователей услуг связи – sim-карты являются средством предварительной оплаты услуг связи. При этом сами по себе услуги связи не входят в перечень видов деятельности, которые могут быть переведены на ЕНВД (п. 2 ст. 346.26 НК РФ). Однако, по мнению финансистов, средства оплаты этих услуг признаются товарами, если продавец имеет на них право собственности.

В качестве основания своего вывода Минфин России ссылается на статью 38 НК РФ и статью 128 Гражданского кодекса РФ.

Так, в соответствии со статьей 38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. А, исходя из статьи 128 ГК РФ, к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Таким образом, делают вывод финансисты, предпринимательская деятельность организаций и предпринимателей в сфере розничной реализации сим-карт, приобретенных в собственность в целях дальнейшей реализации, относится к розничной торговле и может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход.

Данная позиция была высказана и в более ранних письмах Минфина России (от 30.03.10 № 03-11-11/84, от 12.02.09 № 03-11-06/3/30, от 01.11.07 № 03-11-05/259, от 05.07.07 № 03-11-04/3/253).              

Если картами торгует посредник        

И в этом случае, как считают чиновники главного финансового ведомства, можно применять ЕНВД (письма от 17.01.14 № 03-11-11/1349, от 30.03.10 № 03-11-11/84). Однако для этого комиссионер должен выполнить ряд дополнительных условий. Ведь вид посреднического договора и  условия, на которых посредник ведет торговую деятельность, могут существенно различаться.

Реализация товаров в розницу может происходить в рамках:

  • договора комиссии, в котором посредник (комиссионер) действует от своего имени (п. 1 ст. 990 ГК РФ);
  • агентского договора, в котором посредник (агент) может действовать как от своего имени, так и от имени заказчика (принципала) (п. 1 ст. 1005 ГК РФ);
  • договора поручения, в котором посредник (поверенный) действует от имени заказчика (доверителя) (п. 1 ст. 971 ГК РФ).

Согласно точке зрения Минфина России, посредники могут быть переведены на уплату ЕНВД при одновременном выполнении следующих условий:

1) в сделке с покупателем посредник выступает от своего имени. Данное условие обеспечивается, если заключен договор комиссии или агентский договор, в котором агент действует от своего имени (п. 1 ст. 990, п. 1 ст. 1005, ст. 1011 ГК РФ);

2) посредник реализует товары на площадях, которые принадлежат ему (используются им) на правовых основаниях (на праве собственности, по договору аренды и т. д.). Об этом сказано в письмах Минфина России от 26.05.09 № 03-11-06/3/145, от 18.03.09 № 03-11-06/3/63, от 27.11.08 № 03-11-04/3/533, от 17.03.08 №  03-11-04/3/119, от 20.11.07 № 03-11-04/3/450.

Если указанные условия не выполняются, посредник (комиссионер, агент) ЕНВД не платит.

Например, если между заказчиком и посредником заключен агентский договор на условиях поручения, то соглашение с покупателем будет оформлено от имени доверителя (ст. 1011 ГК РФ).

Рассматривая вопрос о реализации sim-карт в рамках агентских договоров, заключенных с операторами связи принципалами, финансисты высказывают особое мнение. В частности, в письме от 17.01.14 № 03-11-11/1349 они указывают, что при реализации сим-карт в рамках таких агентских договоров продавец выступает от имени оператора связи (его дилера), поэтому предпринимательская деятельность по реализации sim-карт должна облагаться налогами в рамках иных режимов налогообложения – общего режима налогообложения или в соответствии с «упрощенкой».

При формальном прочтении данного фрагмента письма создается впечатление, что финансисты говорят только о тех агентских договорах, в которых агент осуществляет продажи не от своего имени, а от имени принципала. Однако это не так. Минфин России рассматривает агентские договора с операторами связи (их дилерами) на продажу сим-карт как особый случай, независимо от того, от чьего имени – принципала или агента – фактически осуществляется их реализация агентом  потребителям. По-существу, финансисты исходят из того, что при таких отношениях sim-карта уже не может считаться товаром, а становится просто формой предоплатой услуг связи.

Такое особое отношение к любым агентским тоже не ново.

Данная правовая позиция уже высказывалась Минфином России в письмах от 30.03.10 № 03-11-11/84 и от 12.02.09 № 03-11-06/3/30. В них как раз четко указано, что такие продажи на ЕНВД не переводятся независимо от того, от чьего имени – принципала или агента – фактически осуществляется реализация сим-карт.

Таким образом, применение ЕНВД по розничной торговле картами экспресс-оплаты и сим-картами по агентским договорам с операторами связи или даже их дилерами может привести к возражениям проверяющих.

Точки над «й» ставить рано

В заключении отметим, что даже если продавцы сим-карт будут четко следовать позиции Минфина России, которая является неизменной уже на протяжении достаточного количества лет, это вовсе не исключает возможности возникновения споров с налоговыми инспекторами.

Дело в том, что последние могут посчитать, что позиция финансистов противоречит правовому подходу, изложенному в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.10.13 № 4907/13.

Формально в данном споре рассматривалась ситуация, схожая с рассмотренной в письме финансистов. В частности, в данном постановлении указано: «Деятельность предпринимателя по реализации карт экспресс-оплаты и сим-карт, осуществляемая от имени операторов связи, в соответствии с заключенными с ними агентскими (субагентскими) договорами, должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения, а не в рамках ЕНВД, что соответствует положениям статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала».

Однако в этом же постановлении Президиум ВАС РФ делает и более принципиальные выводы: «…карты экспресс-оплаты не отвечают признакам товара, закрепленным статьей 38 НК РФ. По своей правовой природе они являются лишь средством предварительной оплаты услуг связи. Предприниматель же фактически принял на себя обязательства по сбору предварительных платежей за услуги связи и по распространению данных карт согласно тарифам оператора с выплатой ему агентского вознаграждения. Таким образом, деятельность предпринимателя не является розничной торговлей и не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, а агентское вознаграждение, полученное за реализацию карт экспресс-оплаты и сим-карт, является доходом от оказания услуг и подлежит включению в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и налогу на добавленную стоимость» .

Отметим, что до этого момента налоговые споры такого рода на уровне ВАС РФ не рассматривались. Анализ же судебной практики нижестоящих инстанций указывал на отсутствие единообразия при разрешении споров со схожими фактическими обстоятельствами и на наличие двух подходов, применяемых арбитражными судами при разрешении аналогичных споров.

Ряд арбитров придерживались точки зрения, поддержанной арбитрами ВАС РФ, рассматривая реализацию таких карт не розничной торговлей, а оказанием услуг по их распространению. Такие выводы содержатся в постановлениях ФАС Северо-Западного от 08.12.10 № А44-2366/2010, Восточно-Сибирского от 21.07.10 № А19-19062/09, Северо-Кавказского от 17.05.10 № А63-5590/2009 округов.

Другой подход заключается в том, что судебные инстанции признают карты экспресс-оплаты и sim-карты товаром. А, следовательно, правомерным применение единого налога на вмененный доход их розничными продавцами (постановления ФАС Поволжского от 04.03.10 № А06-4796/2009 и  от 06.03.07 № А55-10226/2006-31, Волго-Вятского от 13.03.09 № А43-6112/2008-6-104,  Центрального от 14.10.08 № А48-4840/07-13,  Северо-Западного округа от 29.11.07 № А42-1282/2007 округов).

Именно такой «разнобой» во мнениях у нижестоящих арбитров и послужил основанием для передачи одного из такого рода дел в Президиум ВАС РФ. Формально арбитры Президиума ВАС РФ выполнили свою работу и высказали в постановлении от 01.10.13 № 4907/13 свою точку зрения по спору. Однако данное постановление содержит весьма существенный дефект для документа, главной целью которого вроде бы должно было быть установление судебного единообразия, то есть четкого и недвусмысленного указания нижестоящим арбитрам, как им следует поступать в дальнейшем при рассмотрении любого другого аналогичного дела. Согласно сложившейся практике, на это указывает следующая фраза в самом постановлении: «Содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел».

В постановлении № 4907/13 такого указания нет. Почему? Вопрос остается открытым.

Возможно, учитывая грядущее упразднение самого ВАС РФ, арбитры его Президиума не стали навязывать свое суждение, высказанное по конкретному делу, всем судьям арбитражных судов. Поэтому, даже после выхода постановления Президиума  ВАС РФ № 4907/13, нет уверенности в том, какое решение будет принято в каждом отдельном случае при рассмотрении дел относительно применения ЕНВД при продаже сим-карт. Все по-прежнему будет зависеть от личного усмотрения конкретных арбитров, рассматривающих именно данный налоговый спор.

Сергей Рюмин,

управляющий партнер ООО «КАФ «ИНВЕСТАУДИТТРАСТ»»

Будьте в курсе!



Бухгалтерских новостей слишком много, а времени на их поиск слишком мало. Рекомендуем подписаться на новостную рассылку журнала «Главбух», чтобы следить за всеми изменениями в работе бухгалтеров.





Для того, чтобы оставить свой комментарий необходимо зайти под своим паролем или зарегистрироваться




Вопросы и ответы по теме



  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).

Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно

Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Вас заинтересует

Кдело 6 декабря 2016 15:00 Тарифная оплата труда

Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка