Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Как бухгалтеру ужиться с любым начальником

Подписка
Срочно заберите все!
№24
15 апреля 2016 16 просмотров

Если товар поставлен не в полном объеме и нет возможности его поставить в связи с разногласиями с заказчиком по техническим характеристикам товара, как возвращается в таком случае обеспечение исполнения контракта?

Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не устанавливают порядка возврата обеспечения исполнения контракта.

Вообще, поскольку такой обеспечительный платеж не является авансом, вернуть его заказчик должен после исполнения договора – поскольку он является обеспечением исполнения контракта (п. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Соответственно, вернуть обеспечительный платеж можно после исполнения контракта, истечения его срока или его расторжения. До тех пор, пока у сторон имеются разногласия, но договор между ними действует – требовать обеспечительный платеж исполнитель не вправе.

При этом возможность возврата такого обеспечения при досрочном расторжении контракта, должна быть установлена соглашением сторон. Если контракт расторгается по вине исполнителя, у заказчика имеются основания для отказа ему в возврате обеспечения. Тогда спор об этом должен будет решаться в судебном порядке.

Если контракт будет исполнен, после исполнения сторонами взятых на себя обязательств исполнитель вправе требовать вернуть его обеспечительный платеж. Если контракт не содержит порядка его возврата, исполнитель может направить заказчику требование об этом, и установить в нем срок возврата. При отсутствии установленного срока заказчик должен будет исполнить требование исполнителя в разумный срок – 7 дней с момента получения требования (п. 2 ст. 314 ГК РФ).

Обоснование

Из рекомендации Максима Чемерисова, директора департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России

Что такое требование об обеспечении исполнения контракта

Требование об обеспечении исполнения контракта заказчик устанавливает в документации о закупке, в том числе в извещении, проекте контракта (ч. 1 ст. 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ). По общему правилу размер обеспечения может быть от 5 до 30 процентов от начальной (максимальной) цены (ч. 6 ст. 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ).

Обеспечение по вашему выбору может быть следующим:

  • внесение денежных средств на счет заказчика (реквизиты будут приведены на официальном сайте в извещении о закупке, а также в проекте контракта);
  • банковская гарантия.

Порядок предоставления обеспечения контракта установлен статьей 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Когда вы станете победителем закупки, проследите за тем, чтобы обеспечение исполнения контракта вы предоставили в установленный срок. Иначе клиент признает вас уклонившимся от заключения контракта. А это грозит тем, что вашу организацию внесут в реестр недобросовестных поставщиков. Это следует из частей 4 и 5статьи 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Сразу скажем, что внесенные деньги учреждение потом обязано вам возвратить.

И вот что еще важно. Если при проведении конкурса или аукциона цена снижена более чем на 25 процентов от начальной (максимальной) цены, то размер обеспечения увеличивается в полтора раза от указанного в документации о закупке, но не менее чем до размера аванса, предусмотренного по контракту (ч. 6 ст. 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ). Кроме того, при начальной (максимальной) цене контракта 15 млн руб. и менее участником могут быть представлены документы, подтверждающие его добросовестность. Перечень таких документов приведен в части 3 статьи 37 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Следует учитывать, что на практике предоставление подтверждающих документов в качестве обеспечения не является 100-процентной гарантией заключения контракта. Поэтому лучше воспользоваться первым способом, то есть внести увеличенную в полтора раза сумму обеспечения.

Из рекомендации Андрея Яковлева, заместителя председателя Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда, Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист», Андрея Кравцова, директора департамента по правовым вопросам ЗАО «Инжиниринговая корпорация "Трансстрой"»

Обеспечительный платеж: понятие и применение на практике

С 1 июня 2015 года в главе 23 «Обеспечение исполнения обязательств» Гражданского кодекса РФ появился новый параграф 8 «Обеспечительный платеж» (подп. 48 п. 1 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»; далее – Федеральный закон № 42). В нем две статьи:

  • статья 381.1 «Обеспечительный платеж»;
  • статья 381.2 «Применение правил об обеспечительном платеже».

Институт обеспечительного платежа не нов. Он является одним из самых распространенных инструментов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств в хозяйственном обороте. При этом до 1 июня 2015 года стороны использовали обеспечительный платеж в силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ.

<…>

Что понимают под обеспечительным платежом

Согласно пункту 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса РФ обеспечительным платежом является денежная сумма, которую вносит одна сторона в пользу другой стороны в обеспечение:

  • денежного обязательства, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, или
  • обязательств, возникших по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 Гражданского кодекса РФ.

В последнем пункте речь идет об обязательствах стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы, которые поставлены в зависимость:

1) от изменения:

  • цен на товары, ценные бумаги,
  • курса соответствующей валюты,
  • величины процентных ставок,
  • уровня инфляции или

2) от значений, которые рассчитываются на основании совокупности указанных показателей, либо

3) от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Однако требования, связанные с участием в таких сделках, подлежат судебной защите:

  • если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, которое получило лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо
  • если хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, которое получило лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также
  • в иных случаях, предусмотренных законом.

Требования, связанные с участием граждан в указанных сделках, подлежат судебной защите, только если они заключены на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

<…>

При этом обеспечительный платеж обеспечивает обязательство, которое возможно (но не гарантированно) возникнет в будущем.

Другими словами, сторона, у которой по договору в будущем могут образоваться денежные обязательства, вносит заранее другой стороне определенную сумму. Эта сторона из указанной суммы может удовлетворить свои требования, если они возникнут.

Обеспечительный платеж имеет определенные сходства с залогом, но он, в отличие от обязательного платежа, сопряжен:

  • с дополнительными расходами по содержанию заложенного имущества (если залог передается залогодержателю) (ст. 343 ГК РФ) и
  • с установленной процедурой обращения взыскания (ст. 349 ГК РФ).

В отличие от поручительства, банковской гарантии и неустойки обеспечительный платеж представляет собой реальное обеспечение, которое уже находится у кредитора.

Как работает обеспечительный платеж

Для того чтобы обеспечить обязательство, сторонам достаточно:

1) заключить соглашение об обеспечении обязательства

Оно может представлять собой отдельный документ либо быть частью другого документа (например, как одно из условий договора аренды, поставки, подряда, оказания услуг и т. д.). Как правило, участники делового оборота включают условие об обеспечительном платеже в текст своего основного договора, обязательства по которому данный платеж призван обеспечить. При этом такой договор становится смешанным.

Подробнее об условиях соглашения см. Какие условия должно содержать соглашение об обеспечительном платеже.

2) внести денежную сумму

Данный этап обязательно должен быть подтвержден документально. Для этого можно составить акт или расписку. Можно обойтись и без составления отдельных документов, если, например, обеспечительный платеж вносится одновременно с подписанием обеспечиваемого договора. В таком случае договор должен содержать указание:

  • «на момент подписания настоящего Договора обеспечительный платеж передан» или
  • «одновременно с подписанием настоящего Договора _____ вносит обеспечительный платеж».

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором (например, нарушение договора), кредитору не нужно совершать никаких лишних движений. Не нужно ни реализовывать имущество должника, ни обращаться в суд. Достаточно просто получить исполнение из полученного обеспечительного платежа. На это прямо указано в абзаце 2 пункта 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса РФ: «При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства».

Обеспечительный платеж подлежит возврату, если (п. 2 ст. 381.1 ГК РФ):

1) в предусмотренный договором срок не наступят обстоятельства, необходимые для того, чтобы кредитор смог засчитать обеспечительный платеж в счет исполнения соответствующего обязательства;

2) обеспеченное обязательство прекратится.

Так, в случае с договором аренды арендодатель будет обязан возвратить полученный обеспечительный платеж, когда:

  • договор аренды будет прекращен,
  • имущество будет возвращено арендодателю и
  • будет отсутствовать задолженность по внесению арендной платы.

Пример из практики: суд взыскал с арендодателя обеспечительный взнос, так как обеспеченное им обязательство было прекращено

ООО «Р.» (арендатор) и ООО «В.» (арендодатель) заключили договор аренды нежилого помещения. При этом арендатор в качестве обеспечения своих обязательств по договору уплатил обеспечительный взнос в размере 579 975 руб.

После расторжения договора ООО «Р.» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании:

  • 11 768 102 руб. 92 коп. в качестве возмещения стоимости произведенных неотделимых улучшений нежилых помещений и
  • 100 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Суд отметил то, что арендатор не доказал возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения в виде затрат на ремонт переданного в аренду имущества. Однако при этом суд обратил внимание на следующее: «...в данном случае обеспечительный взнос является способом обеспечения исполнения обязательства. Поскольку обеспеченное им обязательство прекращено, необходимость в его обеспечении отпала, на момент прекращения договора аренды наличие задолженности по внесению арендной платы не установлено, предусмотренных законом оснований для удержания 579 975 рублей обеспечительного взноса не имеется».

С ООО «В.» было взыскано 579 975 руб. внесенного обеспечительного взноса (постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 февраля 2015 г. № Ф05-16667/2014 по делу № А40-3575/14, см. также постановления Арбитражного суда Московского округа от 10 февраля 2015 г. № Ф05-16835/2014 по делу № А40-34349/14-23-141 и от 15 декабря 2014 г. № Ф05-14069/2014 по делу № А41-19056/14).

Пример из практики: суд отказал арендатору во взыскании обеспечительного платежа, так как обеспеченное им обязательство не прекращено

ООО «Т.» (арендатор) и ООО «К.» (арендодатель) заключили договор субаренды.

Арендатор в качестве гарантии исполнения своих обязательств уплатил обеспечительный платеж в сумме 1 207 705,03 руб.

Позднее ООО «Т.» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения в виде обеспечительного платежа и 211 549,09 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Арендатор при этом сослался на то, что:

  • договор аренды был досрочно прекращен путем одностороннего отказа от его исполнения,
  • были освобождены все арендуемые помещения.

Суд указал:

  • «на момент обращения с иском... договор субаренды досрочно... в одностороннем порядке арендатором прекращен не был»,
  • «доказательства того, что стоимость восстановительного ремонта освобожденных помещений менее удерживаемой ответчиком суммы обеспечительного взноса истцом представлены не были, смета не оспорена»,
  • «у арендатора имелась задолженность по арендной плате (ее базовой и переменной частям)».

Суд отказал в удовлетворении иска (постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2014 г. № Ф05-9108/14 по делу № А40-101332/13-85-907).

Однако нужно учитывать, что стороны могут установить и иные условия для возврата обеспечительного платежа – пункт 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса РФ содержит оговорку «если иное не предусмотрено соглашением сторон». Пока данные условия не наступят, обеспечительный платеж не будет подлежать возврату.

Все это свидетельствует о простоте и удобстве применения обеспечительного платежа и делает его таким распространенным на практике.

Можно ли на сумму обеспечительного платежа начислить проценты по денежному обязательству по статье 317.1 Гражданского кодекса РФ

Да, если соответствующее правило предусмотрено договором.

Если его нет, то на сумму обеспечительного платежа проценты, которые установлены статьей 317.1 Гражданского кодекса РФ, не начисляются.

На это прямо указано в пункте 4 статьи 381.1 Гражданского кодекса РФ.

Можно ли в случае просрочки возврата обеспечительного платежа начислить на его сумму проценты по статье 395 Гражданского кодекса РФ

Да, на сумму обеспечительного платежа можно начислить проценты за пользование чужими денежными средствами в случае, если контрагент:

  • неправомерно удерживает обеспечительный платеж,
  • уклоняется от его возврата или
  • допустил иную просрочку в его возврате.

См., например, постановления Арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2014 г. № Ф05-14069/2014 по делу № А41-19056/14ФАС Уральского округа от 7 ноября 2012 г. № Ф09-9431/12 по делу № А47-12849/2011 и ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 февраля 2013 г. по делу № А58-3070/2012 (определением ВАС РФ от 13 июня 2013 г. № ВАС-7166/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

<…>

ЗАКОН ОТ 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

<…>

«Статья 59. Аукцион в электронной форме (электронный аукцион)

1. Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

2. Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий:

1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки;

2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

3. Заказчик имеет право осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в указанные в части 2 настоящей статьи перечни.

4. В целях настоящего Федерального закона под электронной площадкой понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", на котором проводятся электронные аукционы. Оператором электронной площадки является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, государственная регистрация которого осуществлена на территории Российской Федерации, которое владеет электронной площадкой, необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивает проведение таких аукционов в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Правительством Российской Федерации устанавливаются порядок и условия отбора операторов электронных площадок. По результатам отбора операторов электронных площадок Правительством Российской Федерации определяется перечень таких операторов. Функционирование электронных площадок осуществляется в соответствии с едиными требованиями, установленными федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

5. Не допускается взимание оператором электронной площадки платы за проведение электронного аукциона.

6. Не допускается взимание с участников электронного аукциона платы за аккредитацию на электронной площадке и за участие в таком аукционе, за исключением платы, взимаемой с лица, с которым заключается контракт, в соответствии с актом Правительства Российской Федерации, предусмотренным частью 4 настоящей статьи и устанавливающим порядок и условия отбора операторов электронных площадок.

<…>

Статья 96. Обеспечение исполнения контракта

1. Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

2. Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфом 3 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 237910 части 2 статьи 83пунктами 12 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4-1113-151720-232628-344041444546 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

2.1. Наряду с предусмотренными частью 2 настоящей статьи случаями, при которых заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта, Правительство Российской Федерации вправе определить случаи и условия, при которых в 2015 и 2016 годах заказчик вправе не устанавливать данное требование.

3. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

4. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

5. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

6. Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положенийстатьи 37 настоящего Федерального закона.

7. В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

8. Положения настоящего Федерального закона об обеспечении исполнения контракта не применяются в случае:

1) заключения контракта с участником закупки, который является государственным или муниципальным казенным учреждением;

2) осуществления закупки услуги по предоставлению кредита;

3) заключения бюджетным учреждением контракта, предметом которого является выдача банковской гарантии.

9. В случае, предусмотренном частью 9 статьи 54 настоящего Федерального закона, если судебные акты или обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие подписанию контракта, действуют более чем тридцать дней, конкурс признается несостоявшимся и денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, возвращаются победителю конкурса в течение пяти рабочих дней с даты признания конкурса несостоявшимся.

10. Особенности предусмотренного настоящей статьей обеспечения исполнения контракта в сфере государственного оборонного заказа могут быть установлены Федеральным законом от 29 декабря 2012 года № 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

11. В 2015 и 2016 годах заказчик осуществляет реструктуризацию задолженностей коммерческих банков, возникшую в связи с предъявлением требований к исполнению банковских гарантий, предоставленных в качестве обеспечения исполнения контрактов (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации».

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка