Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Как посчитать резерв отпусков для равномерного учета расходов

Подписка
Срочно заберите все!
№24
20 апреля 2016 104 просмотра

Обычными видами деятельности нашей компании является выполнение проектно-изыскательских работ. В сентябре 2014г. с генеральным подрядчиком (далее сторона - 2) и нашей организацией (далее сторона - 3) был заключен договор на выполнение проектных работ с календарным планом и сроками выполнения по каждому этапу. Соответственно сторона 2 заключила договор подряда с генеральным заказчиком (далее Сторона - 1) с таким же календарным планом (т.е. календарный план "зеркальный") и с такими же сроками выполнения. В 2015 году часть работ были выполнены, но осталось много этапов с просроченными сроками, в силу различных объективных причин (в т.ч. неполнота и несвоевременность предоставления Заказчиком исходных данных). со стороны нашей организации (стороной - 3) был заключен еще один субподрядный договор (далее со стороной - 4) с таким же календарным планом и с такими же сроками выполнения. На сегодняшний день Сторона 1 и Сторона 2 решили подписать дополнительное соглашение на разукрупнение некоторых этапов в календарном плане, эти этапы просрочены на текущий момент. Но Сторона 1 отказывается ставить в дополнительном соглашении реальные сроки выполнения, т.е. на дату подписания дополнительного соглашения в 2016 году сроки выполнения по календарному плану заканчиваются в 2015 году (прошлым периодом). И можем ли мы со Стороной 4 (наш субподрядчик) заключить такое же зеркальное дополнительное соглашение с такими же "зеркальными" сроками? Если сроки необходимо проставлять реальные, то какие риски у нашей организации в рамках заключения дополнительного соглашения со Стороной 2 и со Стороной 4 возможны? И еще один вопрос, в рамках вышеизложенного, возможно ли с юридической точки зрения, перевыставлять претензию нашему субподрядчику (Стороне 4) выписанную генеральным заказчиком (Стороной 1) сначала Стороне 2, Сторона 2 выставляет нам Стороне 3, а мы выставляем нашему субподрядчику Стороне 4, в соответствии с "зеркальностью" календарного плана?

В соответствии с п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

То есть по умолчанию в указанной цепочке речь идет только о том, что привлекающее (суб)подрядчика лицо отвечает за его действия самостоятельно. Какие-либо изменения договора между тем же генподрядчиком и заказчиком не отражаются на субподрядчиках, так как они не являются сторонами данных отношений. Соответственно, указанные сроки возможно изменять по цепочке только на основании двусторонних соглашений. Обязанности у генподрядчика, получившего льготные новые условия, заключать такие же соглашения с подрядчиками нет.

Срок выполнения работ включает в себя срок начала и срок окончания выполнения работ (п. 1 ст. 708 ГК РФ). Несогласованность данного срока вызывает риски признания договора незаключенным.

Судебная практика исходит из того, что условия о компенсации затрат, связанных с убытками, вытекающими из тех наложенных штрафов, являются законными. То есть перевыставление возможно, если стороны договорились об этом заранее (см. Постановление 18 АСС от 01.04.2014 №№ 18АП-11975/2013, А07-5934/2013). По умолчанию же такого права нет.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Рекомендация. Как уменьшить специфические риски субподрядчика при заключении и исполнении договора субподряда

<…>

«Сегодня трудно найти крупные объекты недвижимости, к строительству которых не привлекались бы субподрядчики. Они выполняют часть работ, когда у генподрядчика отсутствуют необходимые ресурсы, навыки, разрешения и (или) специалисты. Кроме того, генеральные подрядчики могут их привлечь и для разделения ответственности за выполненные работы.

Возможность привлечения субподрядчиков закреплена в пункте 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ. При этом возникают новые подрядные отношения в связке «генеральный подрядчик – субподрядчик».

Фактически в этих отношениях генподрядчик является заказчиком, а субподрядчик – подрядчиком. То есть помимо условий договора субподряда ему необходимо учитывать также положения Гражданского кодекса РФ, относящиеся к подрядчику.

В то же время субподрядчик несет некоторые дополнительные, специфические риски, без учета которых он рискует не получить плату за выполненные работы.

Чтобы сотрудничество сторон на основе системы генерального подряда было плодотворным и взаимовыгодным и повлекло успешную реализацию проекта, необходимо еще на стадии заключения договора субподряда провести оценку потенциальных рисков.

Как правило, после этого субподрядчик повышает изначально предлагаемую стоимость подряда. При этом генподрядчики (и заказчики) часто соглашаются на это, так как увеличение стоимости будет обоснованным (в связи с высокой степенью риска).

На какие положения Гражданского кодекса РФ необходимо обратить внимание

Ряд положений Гражданского кодекса РФ устанавливают выгодные для субподрядчика правила. Это положения, которые регулируют:

  • право на привлечение субподрядчика и последствия отсутствия такого права;
  • ответственность за неисполнение обязательств.

Право на привлечение субподрядчика и последствия отсутствия такого права

Самый главный вывод для субподрядчика: если он выполнил работы, а генподрядчик их принял, то субподрядчик должен получить оплату независимо от того, было ли у подрядчика право заключать договор субподряда.

Это следует из нескольких норм Гражданского кодекса РФ.

В первую очередь стоит обратиться к положениям пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ. Данная норма предоставляет подрядчику право привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Данное правило является диспозитивным и действует, «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично». То есть если договор подряда умалчивает о возможности привлечения субподрядчика, то договор субподряда можно заключить. Этот вывод можно проиллюстрировать примерами, в которых вопрос о правомерности привлечения субподрядчика суды рассматривали в рамках разных споров – как между подрядчиком и субподрядчиком, так и между заказчиком и подрядчиком.

Пример из практики: суд взыскал с субподрядчика убытки подрядчика. При этом суд отметил, что возможность привлечения субподрядчиков предполагается, если в договоре подряда не установлена обязанность подрядчика выполнить работу лично

ООО «С.» (подрядчик) и ПО «Б.» (заказчик) заключили договор подряда на выполнение общестроительных работ по надземной части старого молочного павильона.

Подрядчик привлек к выполнению работ ООО «Н.» (субподрядчика), которое осуществляло подачу бетонной смеси в монолитное перекрытие.

В результате поломки бетононасоса произошла утечка бетона, которым были залиты 120 кв. м кровли павильона и 38 кв. м фасада.

Подрядчик направил субподрядчику претензию с требованием в пятидневный срок выполнить работы по ремонту кровли и фасада либо компенсировать нанесенный ущерб.

Так как ООО «Н.» в добровольном порядке ремонтные работы не произвело и не возместило ущерб, то ООО «С.» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании убытков в сумме 233 915 руб., а также расходов по оплате экспертизы в сумме 31 500 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что подрядчик не имел права привлекать к работам субподрядчика и нарушил пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, так как «условиями указанного договора подряда предусмотрено выполнение работ самим подрядчиком». Поскольку подрядчик (ООО «С.») несет перед заказчиком (ПО «Б.») ответственность за причиненные убытки, суды удовлетворили исковые требования подрядчика к субподрядчику.

В кассационной жалобе субподрядчик сослался на то, что договором подряда, заключенным между ООО «С.» и ПО «Б.», «не установлено обязанности подрядчика выполнить работы лично, вследствие чего к спорным правоотношениям не подлежит применению п. 2 ст. 706 ГК РФ». При помощи этого довода субподрядчик пытался доказать, что у подрядчика не возникло ответственности перед заказчиком, а значит, нет и права на иск к субподрядчику (субподрядчик должен нести ответственность непосредственно перед заказчиком).

Суд кассационной инстанции согласился с указанным доводом, но указал, что ошибка судов не привела к принятию неправильного судебного акта. Субподрядчик был привлечен к работам правомерно, но это не означает, что он не должен нести ответственность перед подрядчиком за нанесенный ущерб: «Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично. Материалы дела свидетельствуют о том, что договором подряда... не предусмотрена обязанность подрядчика... выполнить поручаемую работу собственными силами, без привлечения субподрядных организаций. В связи с этим, суд кассационной инстанции считает, что судом дано неверное толкование условий договора, поэтому вывод о том, что ответчик привлечен истцом для выполнения работ на объекте незаконно, нельзя признать обоснованным...»

Суд, сославшись на статью 15 Гражданского кодекса РФ, удовлетворил исковые требования в полном объеме (постановление ФАС Центрального округа от 2 июля 2010 г. по делу № А09-7643/2009).

Пример из практики: по иску подрядчика суд взыскал с заказчика задолженность за выполненные работы, несмотря на то что к их выполнению подрядчик привлек третьих лиц. В договоре подряда отсутствовали положения, устанавливающие запрет на привлечение третьих лиц

Индивидуальный предприниматель Г. (заказчик) и ВНП ОАО «В.» (исполнитель) заключили договор на выполнение археологического исследования на участке предполагаемого строительства.

Позднее заказчик предложил исполнителю расторгнуть договор в связи с существенным изменением обстоятельств.

Исполнитель представил заказчику акт о сдаче-приемке выполненных работ, согласно которому ВНП ОАО «В.» на момент получения уведомления о расторжении договора выполнило работы на сумму 826 573 руб. 94 коп.

Так как заказчик не подписал акт и не оплатил выполненные работы, исполнитель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности в размере 298 660 руб. 65 коп.

В суде заказчик сослался на то, что исполнитель был не вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц. Суд отклонил данный довод, так как «в договоре отсутствуют положения, устанавливающие запрет на привлечение к выполнению работ третьих лиц».

Исполнитель подтвердил факт выполнения спорных работ актом выполненных работ. Доказательств их оплаты в материалы дела не было представлено.

Суд удовлетворил исковые требования в полном объеме (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 сентября 2010 г. по делу № А11-14368/2009).

Даже если в договоре подряда (между заказчиком и подрядчиком (генподрядчиком)) установлено ограничение права подрядчика (генподрядчика) привлекать субподрядчиков, то это не повлечет признания договора субподряда недействительным. Связано это с тем, что в пункте 2 статьи 706 Гражданского кодекса РФ указаны особые последствия несоблюдения данного ограничения – ответственность подрядчика (генподрядчика) перед заказчиком за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

Более того, если субподрядчик выполнил работы в полном объеме, а генеральный подрядчик их принял, то субподрядчик вправе рассчитывать на их оплату.

Пример из практики: суд взыскал с генподрядчика задолженность и отклонил довод о недействительности договора субподряда, заключенного в нарушение условий муниципального контракта

ООО «Л.» (субподрядчик) и ООО «В.» (генподрядчик) заключили договор на выполнение работ по заливке полов цементно-песчаной стяжкой.

Субподрядчик выполнил работы, однако генподрядчик оплатил их не полностью.

ООО «Л.» обратилось в арбитражный суд с иском о признании договора недействительным, а также взыскании с ответчика неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО «В.» в обоснование своей позиции указало на то, что оно заключило договор с ООО «Л.» в нарушение муниципального контракта. Данный контракт был заключен между ООО «В.» и ГКУ «У.» на выполнение работ по проектированию и строительству объекта, на котором субподрядчик выполнял свои работы. Так как в контракте не предусмотрено право привлекать субподрядчиков, то договор является недействительной сделкой. Поэтому генподрядчик не оплатил принятые работы в полном объеме.

Суд первой инстанции указал, что контракт не предусматривает возможность привлечения субподрядчиков для выполнения работ. Поскольку ООО «В.» нарушило условие контракта, заключив договор с ООО «Л.», то названная сделка является недействительной и не влечет правовых последствий (ст. 168 ГК РФ).

Суды апелляционной и кассационной инстанций с таким выводом не согласились.

Они указали, что из смысла пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ «следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично».

В пункте 2 статьи 706 Гражданского кодекса РФ указаны последствия несоблюдения условия о привлечении к исполнению договора подряда субподрядчика – ответственность перед заказчиком за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

При таких обстоятельствах нарушение условий контракта о невозможности привлечения субподрядчика не является основанием для признания договора недействительным.

Суд взыскал 379 937 руб. задолженности и 3482,76 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 августа 2013 г. по делу № А52-3964/2012).

Однако ранее существовала и обратная практика – суд мог признать такой договор субподряда ничтожным (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 мая 2009 г. № А58-1831/07-Ф02-2347/09 по делу № А58-1831/07).

Ответственность за неисполнение обязательств

Также важно отметить положения пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ об ответственности генерального подрядчика.

1. Ответственность генерального подрядчика перед субподрядчиком.

Генеральный подрядчик отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. В первую очередь это касается оплаты работ субподрядчика. Генеральный подрядчик должен их оплатить независимо от того, получил ли он сам оплату от заказчика (п. 9 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51«Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

2. Ответственность генерального подрядчика перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиком.

Эта ответственность определяется общими правилами гражданского законодательства об исполнении обязательства третьим лицом (п. 1 ст. 313 ГК РФ) и ответственности должника за действия этих лиц (ст. 403 ГК РФ). В частности, генподрядчик отвечает перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиком. При этом заказчик не может предъявить требования, связанные с нарушением договоров, непосредственно субподрядчику (если иное не предусмотрено в договоре). Суд откажет в удовлетворении такого иска.*

Пример из практики: суд отказал заказчику в иске к субподрядчику, так как в договоре генерального подряда и в договоре субподряда отсутствует условие о том, что расчеты за выполненные субподрядчиком работы производит заказчик, минуя генподрядчика, и что субподрядчик несет какие-либо обязательства перед заказчиком

ООО «В.» (заказчик) и ООО «П.» (генподрядчик) заключили договор генерального подряда на выполнение работ по строительству завода по производству биологически чистого топлива.

Во исполнение договора генподрядчик заключил с ООО «У.» (субподрядчик) договор субподряда на выполнение земляных работ. Их предварительная стоимость составила 5 000 000 руб.

ООО «П.» приняло результаты выполненных субподрядчиком работ и перечислило ему денежные средства в размере 9 500 000 руб. со ссылкой на договор субподряда.

Позднее ООО «В.» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «У.» о взыскании 6 238 790 руб. неосновательного обогащения.

При этом заказчик ссылался на то, что субподрядчик получил переплату за работы. Причиной тому являются завышение объема фактически выполненных работ и их несоответствие сметной документации.

Суд указал, что истец «должен был предъявить требование, вытекающее из указанных обстоятельств, не субподрядчику, а генподрядчику, с которым у него имеются непосредственные договорные отношения». При этом суд руководствовался положениями пункта 1 и 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ.

Суд апелляционной инстанции сослался также на информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». Он указал: «Расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 Кодекса), либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генподрядчика. Договор субподряда... заключен субподрядчиком непосредственно с генподрядчиком. В договоре генерального подряда и в договоре субподряда отсутствует условие о том, что расчеты за выполненные субподрядчиком работы производятся заказчиком, минуя генподрядчика, и что субподрядчик несет какие-либо обязательства перед заказчиком. Следовательно, заказчик не вправе предъявлять субподрядчику какие-либо требования, связанные с ненадлежащим исполнением договора субподряда, стороной которого заказчик не является».

Суд отказал в удовлетворении иска (постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 марта 2006 г. по делу № А13-1814/2005-16).

То же касается и обратной ситуации – когда субподрядчик что-либо требует от заказчика (например, оплаты за выполненную работу). Такое требование можно предъявить только генеральному подрядчику, если иное не предусмотрено в договоре.

При этом заказчик не является и солидарным должником, если, конечно, солидарная ответственность заказчика и генерального подрядчика не предусмотрена договорами подряда и субподряда (п. 1 ст. 322 и п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Пример из практики: суд взыскал с генподрядчика в пользу субподрядчика задолженность и неустойку. При этом он не нашел оснований для удовлетворения иска за счет заказчика как солидарного должника, так как в законодательстве не предусмотрена его солидарная ответственность перед субподрядчиком по обязательствам генерального подрядчика

Между ОАО «М.» (генподрядчик) и ЗАО «Т.» (субподрядчик) был заключен договор подряда на комплекс монтажных работ.

После выполнения работ субподрядчик передал генподрядчику акт формы КС-2 со справкой КС-3. ОАО «М.» указанные документы не подписало и не направило мотивированный отказ в приемке работ.

ЗАО «Т.» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о солидарном взыскании с ОАО «М.» и ОАО «Г.» 27 203 667 руб. 23 коп. (основная задолженность и неустойка).

Суд установил, что в силу статьи 706 Гражданского кодекса РФ ОАО «М.» по отношению к ЗАО «Т.» выступает генеральным подрядчиком, а ОАО «Г.» – заказчиком. При этом суд отметил: «Нормами главы 37Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд) не предусмотрена солидарная ответственность заказчика перед субподрядчиком по обязательствам генерального подрядчика, в том числе, когда субподрядчик определен генподрядчиком с учетом мнения заказчика. Как правильно установил суд первой инстанции, соглашение, устанавливающее такую ответственность, сторонами спора не заключено».

Суд сделал вывод, что оснований для удовлетворения иска за счет ОАО «Г.» как солидарного должника не имеется.

Так как со стороны генподрядчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд взыскал с него 21 515 599 руб. 03 коп. задолженности и 800 000 руб. неустойки (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. № 09АП-15829/2009-ГК, 09АП-16295/2009-ГК по делу № А40-33293/08-15-213постановлением ФАС Московского округа от 11 января 2010 г. № КГ-А40/13661-09 оставлено без изменения).

На какие формулировки договора субподряда необходимо обратить внимание

Ожидания обеих сторон от реализации проекта должны быть взаимно признаны и согласованы. Чем меньше разночтений останется у сторон на момент подписания договора и начала реализации проекта, тем меньше возникнет препятствий в его реализации.

Так, субподрядчику при заключении договора необходимо в первую очередь принять во внимание объем работ и сроки реализации проекта. Важно оценить возможность выполнения необходимой работы в требуемые сроки. Для субподрядчика это должно быть основным фактором, влияющим на решение вопроса о подписании договора.

Также необходимо проверить, изменены ли диспозитивные правила Гражданского кодекса РФ в отношении прав и обязанностей субподрядчика.

Как уже было указано выше, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Однако стороны могут предусмотреть иное правило.

Так, субподрядчику выгодно получить право требовать оплаты работ непосредственно от заказчика. Это существенно снизит риск неоплаты выполненных работ, так как в случае недобросовестности генподрядчика требование можно будет предъявить самому заказчику.

Пример формулировки условия договора субподряда о праве субподрядчика требовать оплаты работ от заказчика

«В случае неисполнения или ненадлежащего исполнении обязательств по оплате выполненных Работ, предусмотренных настоящим Договором, со стороны Генподрядчика Субподрядчик вправе предъявить требование об оплате выполненных и принятых Генподрядчиком Работ к лицу, которое является Заказчиком по Договору от _________20___ года № ____ ».

Однако недостаточно включить соответствующий пункт в договор субподряда. Необходимо прописать обязанность заказчика по оплате работ субподрядчика также в договоре подряда (п. 9 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51«Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда») или заключить соответствующее трехстороннее соглашение.

Пример формулировки условия договора подряда об обязанности заказчика по оплате работ субподрядчика

«В случае предъявления требования об оплате Работ, выполненных по Договору от _________20___ года № ____ от лица, которое является Субподрядчиком по указанному Договору, Заказчик обязан оплатить указанные Работы в полном объеме при условии, что данные Работы выполнены надлежащим образом и приняты Генподрядчиком, но не оплачены им в надлежащий срок».

Обоснование

Связано это с положением пункта 3 статьи 308 Гражданского кодекса РФ, согласно которому обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Так, если прописать обязанность заказчика по оплате работ только в договоре субподряда (связка «генеральный подрядчик – субподрядчик»), то таким третьим лицом будет заказчик.

Можно ли в договорах субподряда и подряда прописать положение о солидарной ответственности генерального подрядчика и заказчика за соответствующее нарушение

Да, можно.

Примеры формулировки условия договора субподряда о солидарной ответственности генерального подрядчика и заказчика за неоплату работ субподрядчика

1. «В случае нарушения Генподрядчиком принятых на себя обязательств по оплате работ, выполненных Субподрядчиком в соответствии с условиями настоящего Договора, Заказчик по Договору от _________ 20___ года № ____ обязуется компенсировать Субподрядчику:

  • все неоплаченные по настоящему Договору суммы возникшей задолженности;
  • суммы штрафных санкций, связанных с такой задолженностью, если таковые присутствую;
  • затраты и расходы, необходимость оплаты которых возникла у Генподрядчика или любого его аффилированного лица в результате и (или) на основании нарушения Генподрядчиком любого из обязательств, предусмотренных настоящим Договором.

Генподрядчик и Заказчик несут солидарную ответственность перед Субподрядчиком за все возможные убытки и затраты».

2. «Субподрядчик вправе предъявить требование о взыскании суммы задолженности как к Генподрядчику, так и напрямую к Заказчику или к Генподрядчику и Заказчику вместе. Заказчик становится обязанным погасить такую задолженность в течение ___ (___) рабочих/календарных дней с момента предъявления ему требования об оплате со стороны Субподрядчика».

Пример формулировки условия договора подряда о солидарной ответственности генерального подрядчика и заказчика за неоплату работ субподрядчика

«В случае нарушения Генподрядчиком принятых на себя обязательств по оплате работ, выполненных Субподрядчиком в соответствии с условиями Договора субподряда от _________20___ года № ____, Заказчик обязуется компенсировать Субподрядчику все неоплаченные по вышеуказанному Договору субподряда:

  • суммы возникшей задолженности;
  • суммы штрафных санкций связанных с такой задолженностью, если таковые присутствуют;
  • затраты и расходы, необходимость оплаты которых возникла у Генподрядчика или любого его аффилированного лица в результате и (или) на основании нарушения Генподрядчиком любого из обязательств, предусмотренных вышеуказанным Договором.

Генподрядчик и Заказчик несут солидарную ответственность перед Субподрядчиком за все возможные убытки и затраты».

Однако установление подобных условий сопряжено с рядом рисков для субподрядчика.

Дело в том, что суд может:

  • квалифицировать условия о солидарной ответственности заказчика как некий своеобразный вид поручительства, либо
  • решить, что стороны, закрепляя данное условие, ошибочно руководствовались нормой Гражданского кодекса РФ о солидарных обязательствах.

И в том и в другом случае суд может отказать субподрядчику в получении оплаты от заказчика.

Первый вариант: суд рассмотрит условие как некий своеобразный вид поручительства (ст. 361 ГК РФ)

Условия о солидарной ответственности генерального подрядчика и заказчика вносятся в договор подряда и субподряда. Заказчик и субподрядчик между собой отдельный договор о солидарной ответственности по обязательствам генподрядчика не заключают (редкий заказчик пойдет на такой шаг). Однако сторонами договора поручительства должны выступать поручитель и кредитор (а данном случае – заказчик и субподрядчик). В итоге заказчик сможет сослаться на то, что у него отсутствуют основания для возникновения поручительства, и отказаться исполнять условие о солидарной ответственности.

Конечно, подобным доводам можно противопоставить следующий довод: в данном случае имеет место непоименованный способ обеспечения исполнения. Однако указанное утверждение нуждается в особом обосновании (при возникновении спора в суде). Кроме того, если солидарность является способом обеспечения, то исполнение, которое произведет заказчик субподрядчику по обязательству генерального подрядчика, прекратит в соответствующей части обязательство «генподрядчик-субподрядчик». В то же время это никак не повлияет на обязательство заказчика перед генподрядчиком по оплате работ. То есть заказчик по-прежнему должен будет оплатить работу генподрядчика (если он этого еще не сделал), хоть и получит право требовать от него возврата денежных средств, уплаченных субподрядчику (п. 1 ст. 365 ГК РФ).

Второй вариант: суд решит, что стороны, закрепляя условие, руководствовались пунктом 1 статьи 322 Гражданского кодекса РФ

Указанная норма позволяет сторонам установить солидарность в договоре. Однако по смыслу указанной статьи это возможно, только если обязательство имеет множественность лиц на одной из сторон.

В рассматриваемом случае вряд ли можно говорить о том, что заказчик становится стороной субподрядного договора (обязательства), то есть что у субподрядчика теперь два заказчика. Иначе у субподрядчика было бы право требовать от заказчика приемки работ, что не подразумевается.

Таким образом, нельзя утверждать, что в отношениях «заказчик-генподрядчик-субподрядчик» возникает обязательство с множественностью лиц. А отсутствие множественности исключает установление солидарной ответственности.

В итоге суд может отказать субподрядчику в иске об оплате работ к заказчику.

Кроме того, даже если задолженность будет взыскана с заказчика и генподрядчика солидарно в пользу субподрядчика и решение будет исполнено за счет заказчика, то возникнет вопрос о характере отношений между заказчиком и генподрядчиком. Сможет ли в данном случае генподрядчик требовать оплаты работ в рамках его договора с заказчиком? Сможет ли заказчик потребовать от генподрядчика возмещения доли от уплаченного субподрядчику в регрессном порядке (п. 2 ст. 325 ГК РФ)?

Таким образом, закрепление солидарной ответственности генерального подрядчика и заказчика связано со значительными рисками для сторон из-за ряда неопределенностей правоприменения.

В договоре субподряда также можно встретить обратное положение – о праве заказчика предъявлять требования непосредственно субподрядчику. Такой пункт в первую очередь отвечает интересам заказчика. Субподрядчику это грозит одновременной работой как с претензиями генподрядчика, так и с претензиями заказчика.

Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре субподряда

«Заказчик вправе предъявить требования, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору субподряда, непосредственно субподрядчику».

Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре подряда

«При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по настоящему Договору Подрядчик несет ответственность перед лицом, являющимся Заказчиком по Договору ___________ (указывается номер и дата договора), по его письменному требованию».

Пример из практики: суд взыскал с генподрядчика и субподрядчика в солидарном порядке стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ, так как последний обязался перед заказчиком и генподрядчиком за свой счет устранять все замечания и дефекты, допущенные по его вине

Между индивидуальным предпринимателем П. (заказчик) и ООО «Х.» (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда на производство строительно-монтажных работ.

Позднее между генподрядчиком, ООО «А.» (субподрядчик) и заказчиком был заключен договор субподряда на производство работ по замене и прокладке теплотрассы из материалов субподрядчика.

В данном договоре стороны предусмотрели, что выполненные подрядные работы оплачивает заказчик или генподрядчик из денежных средств на строительство объекта, перечисленных ему заказчиком в качестве авансового платежа. Также было установлено, что субподрядчик обязан за свой счет устранять (совместно с субподрядными организациями) все замечания и дефекты, допущенные по его вине в выполненных работах и обнаруженные в течение года со дня приемки в эксплуатацию.

Субподрядчик уведомил заказчика об окончании выполнения работ, направив для подписания акты приемки выполненных работ. Заказчик их не подписал, а вернул их ООО «А.» и сообщил о необходимости устранения недостатков некачественно выполненных работ.

Заказчик также обратился к генподрядчику и субподрядчику с претензией, в которой потребовал безвозмездно устранить допущенные нарушения.

Позднее заказчик обратился в арбитражный суд с иском к генподрядчику и субподрядчику о взыскании в солидарном порядке 1 011 523 руб. 50 коп. (стоимость устранения недостатков и пени), а также о взыскании с генподрядчика 10 980 руб. пени за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ.

Суд отметил, что «субподрядчик... обязался перед заказчиком... и генподрядчиком... за свой счет устранять... все замечания и дефекты, допущенные по его вине». Это стало основанием для вывода суда о возникновении гражданско-правовой ответственности субподрядчика перед заказчиком.

Суд взыскал с генподрядчика и субподрядчика в солидарном порядке 870 997 руб. 90 коп. (постановление ФАС Центрального округа от 22 марта 2012 г. по делу № А09-11345/2009).

Пример из практики: суд удовлетворил иск заказчика к субподрядчику, так как право заказчика на предъявление требований, связанных с нарушением договоров, к субподрядчику предусмотрено дополнительным соглашением

Между Дирекцией по строительству в Центральном федеральном округе УКС ДОД ФСБ России (заказчик) и ОАО «Т.»» (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда на строительство питомника служебных собак.

В качестве субподрядчика генподрядчик привлек ООО «П.» (субподрядчик).

Позднее заказчик, генподрядчик и субподрядчик заключили дополнительное соглашение к договору генерального подряда, в котором генподрядчик делегировал заказчику право оплачивать работы субподрядчика напрямую – на его расчетный счет. Стороны также установили, что субподрядчик несет ответственность перед заказчиком за качество выполняемых им работ, оплаченных заказчиком напрямую.

Позднее заказчик направил подрядчику претензию, в которой указал, что сумма выплаченного аванса превышает стоимость выполненных работ, и предложил вернуть сумму неотработанного аванса в размере 8 386 045,70 руб. и сумму штрафа в размере 1 869 273,16 руб.

Так как претензия была оставлена без удовлетворения, заказчик обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к субподрядчику о взыскании 11 451 005 руб. 04 коп. (договорная неустойка, проценты за пользование чужими денежными средствами и сумма, перечисленная на расчетный счет субподрядчика).

Субподрядчик сослался на то, что прямое предъявление требований заказчика к субподрядчику в силу статьи 706 Гражданского кодекса РФ не допускается.

Суд признал данные доводы неправомерными, так как право заказчика на предъявление требований, связанных с нарушением договоров, к субподрядчику предусмотрено дополнительным соглашением.

Также суд особо отметил: «Нормы, изложенные в абзаце 2 пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, носят диспозитивный характер, и применяются только в том случае, если иное не предусмотрено законом или договором. В данном случае иное предусмотрено договором, в связи с чем положения абзаца 2 пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации применению не подлежат».

Суд удовлетворил исковые требования в полном объеме (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2009 г. по делу № А41-21750/09).

Что такое «генподрядный процент» и как к нему относиться субподрядчику

Генподрядный процент является своеобразной платой за «посреднические услуги» генподрядчика, а именно за то, что он принимает на себя перед заказчиком риски надлежащего исполнения договора субподрядчиком.

Пример формулировки условия договора субподряда о генподрядном проценте

«Субподрядчик обязуется выплатить Генподрядчику вознаграждение за исполнение функций генерального подрядчика по настоящему Договору в размере 3% от стоимости выполненных Субподрядчиком работ в течение пяти рабочих дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ и получения финансовых средств от Генподрядчика».

Однако на практике стороны иногда обосновывают уплату генподрядного процента тем, что генподрядчик оказывает субподрядчику некоторые услуги, которые нуждаются в оплате. В таком случае генподрядный процент выполняет функцию компенсации затрат генерального подрядчика.

Примеры затрат генподрядчика на оказание услуг субподрядчику

К таким затратам относятся:

1) административно-хозяйственные расходы генерального подрядчика, включающие:

  • обеспечение технической документацией и координация работ, которые выполняет субподрядчик,
  • приемку работ от субподрядчика и сдачу заказчику работ, выполненных субподрядчиком,
  • разрешение вопросов материально-технического снабжения;

2) затраты:

  • на обеспечение пожарно-сторожевой охраны,
  • осуществление мероприятий по технике безопасности и охране труда,
  • обеспечение субподрядчика временными зданиями и сооружениями,
  • оказание дополнительной медицинской помощи;

3) плата за пользование частично в течение рабочего дня подъемными механизмами генподрядчика.

Данные услуги перечислены в пункте 33 Положения о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденного постановлением от 3 июля 1988 г. Госстроя СССР № 132 и Госплана СССР № 109. Эта норма регламентирует как основания взыскания, так и размеры генподрядного процента. При этом нужно учитывать, что применение отдельных статей данного положения возможно только по взаимной договоренности сторон и в случаях, когда указанные статьи не противоречат действующему законодательству (письмо Госстроя России от 17 марта 2000 г. № 10-92 «О взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями»).

В субподрядных договорах платеж за услуги генподрядчика, как правило, встречается в одной из двух форм:

1) перечисление денежных средств на счет генерального подрядчика за оказанные им услуги по отдельным договорам оказания услуг, где субподрядчик является заказчиком этих услуг, а генподрядчик исполнителем, либо

2) зачет стоимости этих услуг в счет оплаты работы субподрядчика.

Пример формулировки условия договора субподряда о генподрядном проценте как оплате услуг генподрядчика

«Субподрядчик обязуется оплачивать услуги Генподрядчика (координация работ, выполняемых Субподрядчиком, сторожевая охрана) в размере 3% от стоимости работ с учетом стоимости материальных ресурсов».

Договор субподряда содержит условие о генподрядном проценте как компенсации затрат генподрядчика за оказанные субподрядчику услуги. Чем можно руководствоваться при определении размера генподрядного процента

Можно руководствоваться пунктом 33 Положения о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденного постановлением от 3 июля 1988 г. Госстроя СССР № 132 и Госплана СССР № 109. В нем указан размер генподрядного процента в зависимости от конкретного вида работ:

  • монтажные и специальные строительные работы – 4 процента;
  • монтаж конструкций из сборного железобетона – 3 процента;
  • специальные сооружения из монолитного бетона и железобетона – 2 процента;
  • монтажные и специальные строительные работы (осуществляемые вне строительной площадки), а также на объектах линейного строительства – 2 процента;
  • монтаж металлических конструкций – 1 процент;
  • теплоизоляционные, обмуровочные и антикоррозийные работы, выполняемые с лесов, возводимых генподрядчиком, – 3 процента;
  • теплоизоляционные, обмуровочные и антикоррозийные работы – 2 процента.

Проценты указаны в отношении к сметной стоимости строительно-монтажных работ, выполненных субподрядчиком.

Однако на практике генподрядный процент часто значительно выше:

В то же время нужно учитывать, что уплата фиксированного процента от выполненных субподрядчиком работ не является адекватным показателем реальной стоимости оказанных услуг. Ведь объем работ и их стоимость в ходе исполнения договора могут быть увеличены (или уменьшена), а объем услуг останется прежним. В итоге субподрядчик рискует заплатить за услуги генподрядчика сумму, значительно превышающую ту, на которую он рассчитывал при заключении договора. Поэтому в договоре лучше указать конкретную денежную сумму, которую субподрядчик должен будет уплатить за полученные услуги, а не указывать проценты от выполненных субподрядчиком работ.

Пример из практики: суд взыскал с субподрядчика неустойку за просрочку выполнения работ и долг за услуги генподряда в размере 10 процентов от стоимости выполненных работ

Между ООО «П.» (подрядчик) и ООО «С.» (субподрядчик) был подписан договор на выполнение комплекса работ по строительству.

В договоре стороны согласовали, что субподрядчик выплачивает подрядчику 10 процентов от стоимости строительно-монтажных работ за услуги генподряда.

Субподрядчик выполнил работы с просрочкой и необоснованно отказался от оплаты генподрядных услуг.

ООО «П.» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «С.» о взыскании 176 358,67 руб. долга за услуги генподряда и 539 469,90 руб. договорной неустойки.

Суд сослался на пункт 33 Положения о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденного постановлением от 3 июля 1988 г. Госстроя СССР № 132 и Госплана СССР № 109, и отметил: «За услуги, оказываемые субподрядчику... субподрядчик ежемесячно по отдельным счетам производит отчисления генподрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ. В данном случае... положения [договора] в частиген подрядных услуг не поставлены в зависимость от этапов выполнения субподрядчиком работ, не содержат разбивки стоимости услуг в зависимости от иных показателей, в том числе самих услуг генподряда (их перечня и стоимости)».

Суд удовлетворил иск в полном объеме (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 мая 2013 г. по делу № А75-5675/2012).

Однако на практике генподрядчики включают условие о генподрядном проценте как оплате своих услуг, когда субподрядчик в них не нуждается, а сам генподрядчик не намерен фактически их оказывать.

Договор субподряда содержит условие о генподрядном проценте как компенсации затрат генподрядчика за оказанные субподрядчику услуги. Можно ли не выплачивать генподрядный процент, если перечисленные в договоре услуги фактически не были оказаны

Да, можно.

Если выплата генподрядного процента обусловлена получением услуг от генподрядчика, то в случае их неполучения субподрядчик может отказаться их оплачивать (п. 1 ст. 711ст. 783 ГК РФ).

Так, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении одного из дел отметил: «... предъявляя требование о взыскании 4% стоимости услуг генподряда, [ООО «А.» (генподрядчик)] не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие фактическое оказание услуг генподряда в порядке пункта 4.2 договора, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении соответствующего требования» (постановление от 18 октября 2013 г. № 15АП-15371/2013 по делу № А32-29550/2011).

Альтернативой генподрядному проценту является коэффициент договорного снижения цены. Он также направлен на уменьшение издержек генподрядчика при работе с субподрядчиками. Данный коэффициент рассчитывается по специальным формулам. Они приведены в Правилах формирования и применения твердых договорных цен в строительстве, утвержденных Межрегиональной общественной организацией по содействию развитию строительной отрасли «Союз инженеров-сметчиков» от 27 марта 2008 г. № 2-1/ПС.

Так, после выполнения работ стороны производят расчет окончательной цены с применением понижающего коэффициента. Эта цена (итоговая, скорректированная), естественно, отличается от первоначально согласованной в договоре. Однако данный расчет не считается изменением договорного условия о цене. Напротив, он свидетельствует о надлежащем исполнении договора, так как применение понижающего коэффициента направлено на соблюдение договорных условий.

Какое условие субподрядчику наиболее выгодно – о генподрядном проценте или коэффициенте договорного снижения цены

Выгоднее может оказаться как первое, так и второе условие – в каждом конкретном случае ответ будет разным. Все зависит от цены договора, размера процента, который предлагает установить генподрядчик, и еще ряда факторов, которые участвуют в формуле расчета коэффициента договорного снижения цены.

При этом если генподрядный процент может составлять 3 процента от стоимости различных видов работ (см., например, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 г. по делу № А75-9404/2012), то коэффициент договорного снижения цены может быть значительно больше».

<…>

21.04.2016

С уважением, Арсен Магамаев,

эксперт Системы Юрист

Ответ утвержден Олесей Уделько,

ведущим экспертом Системы Юрист

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Какие отчеты руководитель просит Вас сделать в Excel чаще всего?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка