Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

Не забудьте про самые важные дела декабря

Подписка
Срочно заберите все!
№23
18 июня 2013 417 просмотров

Заключен договор с компанией не имеющей лицензии на виды работ по которому осуществляет поставку и установку пожарной сигнализации с правом привлечения третьих лиц для работы, соответственно имеющие лицензию на данные виды работ. Просим Вас дать разъяснения, допустима ли такая схема работы, чтобы в дальнейшем у компании Покупателя не возникла проблема с вычетом по НДС и с принятием данных расходов по налогу на прибыль и какими документами все правильно оформить?

Договор субподряда не может существовать в отрыве от договора подряда. Первоначально именно подрядчик берет на себя обязательства по выполнению деятельности, требующей обязательного лицензирования. И именно он несет ответственность перед заказчиком за выполнение тех или иных работ. Следовательно, он должен иметь право на их выполнение, подтверждением которого будет являться лицензия. Выполнит ли он их самостоятельно или поручит субподрядчику – не имеет значение. Таким образом, организация, имеющая лицензию МЧС России на техническое обслуживание систем пожарной сигнализации, вправе передать часть работ на субподряд организациям, также имеющим лицензию на этот вид деятельности.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух»

1. Ситуация: Можно ли учесть при расчете налога на прибыль расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности. Контрагент, оказывающий услуги, не имеет лицензии на ведение этой деятельности

Нет, нельзя.*

Все расходы организации, которые включаются в расчет налогооблагаемой прибыли, одновременно должны быть:
– экономически обоснованны;
– документально подтверждены;
– связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

Если хотя бы одно из этих условий не выполняется, расходы для целей налогообложения не признаются.

Такой порядок предусмотрен пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Если деятельность контрагента подлежит обязательному лицензированию, то право вести эту деятельность возникает у него с момента получения лицензии (абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ). Деятельность контрагента, не имеющего лицензии, является незаконной, а договор об оказании услуг, заключенный с такой организацией, может быть признан недействительным в судебном порядке (ст. 173 ГК РФ).

Расходы на оплату услуг, оказанных организацией, которая не имеет права их оказывать, не могут быть признаны экономически обоснованными. А документы, которые выданы в подтверждение расходов организацией, ведущей незаконную деятельность, не могут быть признаны оформленными в соответствии с российским законодательством. Таким образом, расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности, не учитываются при расчете налога на прибыль, если у организации, которая оказывает эти услуги, нет соответствующей лицензии.

Аналогичная точка зрения отражена в письме Минфина России от 6 октября 2009 г. № 03-03-06/2/188.*

Главбух советует: есть аргументы, которые позволяют учесть расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности, независимо от наличия лицензии у контрагента. Они заключаются в следующем.

Отсутствие лицензии на оказание услуг у контрагента не лишает организацию права признавать расходы на оплату этих услуг. Глава 25 Налогового кодекса РФ не предусматривает в качестве обязательного условия для признания расходов экономически обоснованными наличие лицензии у контрагента. Кроме того, сделки, заключенные организациями, у которых нет необходимых лицензий, в силу статьи 173 Гражданского кодекса РФ являются оспоримыми. А в отличие от ничтожных сделок оспоримые сделки действительны до тех пор, пока обратное не установлено судом.

Таким образом, расходы на оплату услуг, которые оказаны организациями, не имеющими лицензий, могут уменьшать налогооблагаемую прибыль при соблюдении критериев, установленных пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

В арбитражной практике есть примеры судебных решений, подтверждающих такую позицию (см., например, постановления ФАС Московского округа от 1 июня 2007 г. № КА-А40/3147-07-2от 11 июня 2004 г. № КА-А41/4709-04, Северо-Западного округа от 1 декабря 2006 г. № А52-1227/2006/2от 27 марта 2006 г. № А56-10078/2005Западно-Сибирского округа от 10 мая 2006 г. № Ф04-5321/2005(22123-А27-15)).

Елена Попова, государственный советник налоговой службы РФ I ранга

2. Ситуация: Может ли налоговая инспекция лишить организацию-покупателя права на вычет НДС. В ходе проверки было установлено, что исполнитель, выставивший счет-фактуру, не имеет необходимой лицензии. Работы (услуги), поименованные в счете-фактуре, подлежат обязательному лицензированию

Да, может, если будет доказано, что применение вычета повлекло за собой получение необоснованной налоговой выгоды.

В частных разъяснениях контролирующие ведомства придерживаются следующей позиции. Принять к вычету НДС в данной ситуации нельзя. Если же организация приняла к вычету НДС по такому счету-фактуре, это может быть расценено как получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку организация действовала без должной осмотрительности и осторожности (п. 13 и 11 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53).

Есть примеры судебных решений, подтверждающих правомерность такого подхода* (см., например, определение ВАС РФ от 13 октября 2008 г. № 12680/08, постановление ФАС Поволжского округа от 17 июля 2008 г. № А55-16398/2007, Западно-Сибирского округа от 24 ноября 2008 г. № Ф04-7203/2008(16350-А27-41)от 24 ноября 2008 г. № Ф04-7180/2008(16311-А27-14)от 24 ноября 2008 г. № Ф04-7183/2008(16314-А27-14)). Поэтому при заключении сделок следует проявлять осторожность и при необходимости проверять наличие у контрагентов нужных лицензий.

Вместе с тем, существует и другая точка зрения, которая тоже подтверждается арбитражной практикой. В данной ситуации организация не лишается права на вычет. Факт отсутствия у контрагента необходимой лицензии сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Дело в том, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, только если инспекция докажет один из следующих фактов:

  • организации было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности из-за того, что организация и ее контрагент являются аффилированными или взаимозависимыми лицами;
  • деятельность организации (или ее взаимозависимых лиц) направлена на совершение операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Такой вывод непосредственно следует из пункта 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53.

Изначально же необходимо исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53). В частности, это означает, что:

  • организация считается невиновной в совершении правонарушения, пока ее виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке;
  • организация, привлекаемая к ответственности, не обязана доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения;
  • обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте правонарушения и виновности организации в его совершении, возлагается на налоговую инспекцию.

Это прямо предусмотрено пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, налоговое законодательство не возлагает на организацию обязанности проверять, имеется ли у контрагента необходимая лицензия, и не устанавливает зависимости между ее наличием и вычетом НДС* (см., например, определения ВАС РФ от 3 октября 2008 г. № 12888/08от 11 января 2008 г. № 17897/07, постановления ФАС Северо-Западного округа от 12 ноября 2012 г. № А52-1812/2012от 9 октября 2009 г. № А56-13367/2009от 29 июля 2009 г. № А05-13113/2008от 1 октября 2007 г. № А05-1960/2007Северо-Кавказского округа от 28 июля 2008 г. № Ф08-4247/2008Восточно-Сибирского округа от 5 ноября 2008 г. № А19-9585/07-52-5-Ф02-5297/08Западно-Сибирского округа от 3 марта 2008 г. № Ф04-1286/2008(1304-А46-25)Московского округа от 27 мая 2008 г. № КА-А40/9292-07-2, Поволжского округа от 6 мая 2008 г. № А65-18426/07от 19 февраля 2008 г. № А57-1222АД/06, Уральского округа от 11 февраля 2009 г. № Ф09-313/09-С3, от 12 марта 2008 г. № Ф09-1381/08-С2). Гражданский кодекс РФ также предусматривает, что требование о наличии лицензии адресовано только той организации, которая осуществляет лицензируемую деятельность (ст. 49 ГК РФ).

Ольга Цибизова, начальник отдела косвенных налогов департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

3. Статья: Обслуживание систем пожарной сигнализации. Ситуация с лицензией МЧС

Организация обслуживает системы пожарной сигнализации и к выполнению этих работ привлекает субподрядчиков. Отменено ли лицензирование на данный вид деятельности? Или наличие лицензий у исполнителей все же необходимо (как у самой организации, так и у ее субподрядчиков)? Разобраться помогут последние разъяснения чиновников.

Изучаем нормы законодательства

Правоспособность юридического лица регулируется статьей 49 Гражданского кодекса РФ. Общие правила таковы.

Юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Коммерческие организации могут иметь гражданские права и исполнять гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо вправе заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, согласно Федеральному закону от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», подлежит лицензированию (подп. 39 п. 1 ст. 17).

Неясность возникла из-за положений пункта 7 статьи 18 закона № 128-ФЗ, где сказано, что со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, лицензирование производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений прекращается.

Технический регламент о требованиях пожарной безопасности, утвержденный Федеральным законом от 22 июля 2008 г. № 123-ФЗ, вступил в силу 30 апреля 2009 года – по истечении девяти месяцев со дня его официального опубликования (ст. 152). Казалось бы, с этого момента и должно быть прекращено лицензирование указанных работ. Но вот тут-то мнения и разделились.

Техрегламент лицензирования не отменяет

Министерство чрезвычайных ситуаций считает, что в настоящее время деятельность по техническому обслуживанию пожарных сигнализаций подлежит лицензированию, как и прежде. Лицензии выдаются МЧС России в соответствии с законом № 128-ФЗ и Положением о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Обосновывается такая позиция тем, что, несмотря на вступление в силу Технического регламента о требованиях пожарной безопасности, закон № 123-ФЗ (его утвердивший) не установил требования к производству рассматриваемых видов работ. Закон определил лишь основные положения технического регулирования в области пожарной безопасности и общие требования пожарной безопасности к объектам защиты (продукции), в том числе к зданиям, сооружениям и строениям, промышленным объектам, пожарно-технической продукции и продукции общего назначения. Поэтому вступление в силуТехнического регламента не влечет отмены лицензирования. На это обращено внимание в письме МЧС России от 11 марта 2010 г. № 19-1-15-1282.

Отметим, что данный вывод нашел поддержку и в судебной практике. В качестве примера приведем постановление ФАС Уральского округа от 6 апреля 2010 г. № Ф09-2190/10-С1.

Иная позиция

В то же время в письме Минэкономразвития России от 2 февраля 2010 г. № Д05-246 изложено обратное мнение. При вступлении в силу закона № 123-ФЗ лицензирование указанного вида деятельности должно быть прекращено, посколькузакон № 128-ФЗ содержит прямую норму об отмене лицензирования для такой деятельности.

Что интересно, данная точка зрения тоже была признана судом правомерной. Так, ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 22 апреля 2010 г. № Ф03-2090/2010 пришел к выводу, что привлечение к административной ответственности (за выполнение работ без лицензии) невозможно, поскольку на день вынесения судом решения о привлечении предпринимателя к ответственности обязанность, нарушение которой ему вменено, была отменена.

Антимонопольная служба поддержала МЧС

Вопрос лицензирования был рассмотрен ФАС России в информационном сообщении от 3 февраля 2011 г. В нем проанализированы нормы законодательства. Сообщено также, что Федеральная антимонопольная служба направила запросы в Минэкономразвития России, МЧС России с целью уточнения позиции министерств по вышеуказанному вопросу и получила следующие ответы.

Министерство чрезвычайных ситуаций в письме от 4 июня 2010 г. № 19-1-15-3042 подтвердило, что осуществляет лицензирование деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств пожарной безопасности зданий и сооружений в соответствии с законом № 128-ФЗ и постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45.

В письме от 23 июля 2010 г. № 13057-АП/Д05 Минэкономразвития России в свою очередь сообщило, что депутатами Государственной думы Федерального собрания РФ внесен проект Федерального закона № 305620-5, которым лицензирование деятельности в сфере обеспечения пожарной безопасности предлагается заменить институтом саморегулирования. В связи с чем лицензирование рассматриваемого вида деятельности будет прекращено с момента вступления в силу данного закона.

С учетом этого Минэкономразвития России изменило свою первоначальную позицию и признало, что в настоящее время деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств пожарной безопасности зданий и сооружений должна осуществляться на основании лицензии.

Таким образом, ФАС России в указанном информационном сообщении был сделан вывод о том, что при рассмотрении вопроса о лицензировании деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений необходимо руководствоваться позицией лицензирующего органа – МЧС России.

<…>

Лицензии у субподрядчиков

Теперь о субподрядчиках. Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика и несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. А перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств заказчиком. При этом заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (если иное не предусмотрено законом или договором).

Исходя из изложенного, организация, имеющая лицензию МЧС России на техническое обслуживание систем пожарной сигнализации, вправе передать часть работ на субподряд. Правда, только фирмам, у которых тоже есть лицензия на этот вид деятельности.*

ЖУРНАЛ «УЧЕТ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ», № 4, АПРЕЛЬ 2011

И. С. Егорова

юрист

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка