Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

В свежем «Главбухе»

В декабре вам может прийти сразу два требования из налоговой

Подписка
Срочно заберите все!
№23
13 мая 2015 5 просмотров

В организации проходит выездная налоговая проверка за 2012-2013 г. Проверяющий инспектор делает запрос документов и вызывает на допрос директоров контрагентов. Если фирма контрагент не отвечает на запрос и директор не является на допрос или фирма уже не существует, чем это грозит для организации которую проверяют? Имеют право налоговики снять затраты по договорам таких контрагентов?

 В данном случае за неявку свидетелей организации штрафы не грозят, штрафы грозят не явившимся контрагентам. Но существует риск не признания затрат по договорам с данными контрагентами.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1.Рекомендация: Каковы полномочия проверяющих при выездной налоговой проверке

Допрос свидетелей

В ходе выездной налоговой проверки проверяющие могут допрашивать свидетелей. В качестве свидетеля они вправе вызвать любого, кому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проводимой проверки (п. 1 ст. 90 НК РФ). Исключение составляют:

  • лица, которые в силу своего малолетнего возраста или имеющихся у них физических или психических недостатков, не могут правильно воспринимать обстоятельства, представляющие интерес для проверяющих (например, дети до 14 лет, глухие, слепые, глухонемые, психически нездоровые лица);
  • лица, которые в силу специфики своей деятельности располагают сведениями, составляющими их профессиональную тайну (например, адвокаты, аудиторы, нотариусы).*

Об этом говорится в пункте 2 статьи 90 Налогового кодекса РФ.

По общему правилу допросы свидетелей проходят в налоговой инспекции. Однако по своему усмотрению проверяющие могут допросить свидетеля и по месту его пребывания. Например, если свидетель не может самостоятельно явиться в инспекцию по причине болезни, старости или инвалидности. Это следует из положений пункта 4 статьи 90 Налогового кодекса РФ.

Чтобы вызвать свидетеля для дачи показаний, проверяющие направляют в его адрес уведомление по форме, утвержденной приказом ФНС России от 31 мая 2007 г. № ММ-3-06/338.

Все показания свидетеля заносятся в протокол, форма которого утверждена приказом ФНС России от 31 мая 2007 г. № ММ-3-06/338 (п. 1 ст. 90 НК РФ).

Отказаться от дачи показаний свидетель может только в случаях, предусмотренных законодательством (п. 3 ст. 90 НК РФ). Например, свидетель вправе не давать показания против самого себя, своего супруга и близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Перед допросом проверяющие обязаны предупредить свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний. О том, что свидетель предупрежден, в протоколе делается соответствующая отметка, которая удостоверяется подписью свидетеля (п. 5 ст. 90 НК РФ).

Кроме того, в протоколе проверяющие должны указать следующие сведения:

  • номер и наименование протокола;
  • место и дату допроса;
  • время начала и окончания допроса;
  • должность, Ф.И.О. лица, составившего протокол;
  • Ф.И.О. каждого лица, участвовавшего в допросе или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;
  • содержание и последовательность проведения допроса;
  • выявленные факты и обстоятельства.

Такой порядок предусмотрен пунктом 2 статьи 99 Налогового кодекса РФ. Протокол проверяющие составляют на русском языке (п. 1 ст. 99 НК РФ).

В конце допроса свидетель и все присутствующие вправе ознакомиться с протоколом и внести в него замечания (п. 3 ст. 99 НК РФ). После этого все участники допроса должны поставить свои подписи на протоколе (п. 4 ст. 99 НК РФ).

Свидетеля, давшего показания, инспекция вправе привлечь к рассмотрению материалов налоговой проверки (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ).

Использование протокола свидетельских показаний

Ситуация: может ли инспекция при рассмотрении материалов налоговой проверки использовать в качестве доказательства протокол свидетельских показаний, составленный с нарушениями

Нет, не может.

При рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса РФ (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ). В Налоговом кодексе РФ четко предусмотрено, какие сведения должны быть отражены в протоколе свидетельских показаний*. Из положений статьи 99 Налогового кодекса РФ можно сделать вывод о том, что отсутствие тех или иных сведений в протоколе, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, является основанием для непринятия протокола в качестве доказательства. В арбитражной практике есть примеры судебных решений, подтверждающих правомерность такого вывода. В частности, суды признавали недопустимыми доказательствами протоколы свидетельских показаний из-за отсутствия в них:

Ситуацияможет ли инспекция при рассмотрении материалов налоговой проверки использовать в качестве доказательства протокол свидетельских показаний. Протокол составлен сотрудником инспекции, который не принимал участия в налоговой проверке

Да, может.

Допрашивать свидетелей вправе должностные лица налоговой инспекции (п. 5 ст. 90 НК РФ). При этом законодательство не уточняет, что указанные лица должны принимать участие в налоговой проверке. Таким образом, провести допрос и составить протокол могут не только проверяющие, но и другие сотрудники инспекции. Такой протокол инспекция вправе использовать в качестве доказательства при рассмотрении материалов налоговой проверки*. В арбитражной практике есть судебные решения, подтверждающие правомерность этого вывода (см., например, постановление ФАС Московского округа от 1 июля 2008 г. № КА-А40/5692-08).

Ситуация: может ли инспекция при рассмотрении материалов налоговой проверки использовать в качестве доказательства протокол свидетельских показаний. Протокол составлен сотрудником органов внутренних дел

В качестве доказательства могут использоваться только протоколы допроса, составленные сотрудниками ОВД в рамках совместной налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса РФ (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ). Сотрудники ОВД вправе проводить допросы в рамках оперативно-розыскных мероприятий (п. 1 ст. 6 Закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ). Однако при проведении и оформлении допросов они руководствуются Законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ, который не учитывает особенности проведения допроса, предусмотренные статьями 90 и 99 Налогового кодекса РФ. Исходя из этого, можно сделать вывод, что инспекция не вправе использовать в качестве доказательств протоколы свидетельских показаний, составленные сотрудниками ОВД. Такие протоколы не соответствуют нормам налогового законодательства. В арбитражной практике есть примеры судебных решений, подтверждающие правомерность этого вывода (см., например, определения ВАС РФ от 7 мая 2008 г. № 5948/08, от 12 сентября 2007 г. № 11096/07, постановления ФАС Московского округа от 27 января 2010 г. № КА-А4041/15360-09, от 28 апреля 2009 г. № КА-А40/2372-09, Северо-Западного округа от 21 мая 2009 г. № А42-5547/2008).

Вместе с тем, из указанного правила имеется исключение. Если в организации проводится совместная налоговая проверка, в рамках которой сотрудники ОВД проводят допросы, то протоколы свидетельских показаний, полученные по итогам таких допросов, инспекция сможет приобщить к материалам налоговой проверки и использовать их в качестве доказательства (абз. 2 п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия, утвержденной приказом МВД России и ФНС России от 30 июня 2009 г. № 495/ММ-7-2-347).

Ситуация: вправе ли инспекция при рассмотрении материалов налоговой проверки использовать в качестве доказательства протокол свидетельских показаний. Протокол составлен после окончания срока налоговой проверки

В качестве доказательств могут использоваться только протоколы свидетельских показаний, составленные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.*

Таким образом, ответ на этот вопрос зависит от того, на каком этапе налоговой проверки инспекция допросила свидетеля и составила протокол.

При рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса РФ (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ).

Если инспекция допрашивает свидетелей в рамках выездной налоговой проверки, срок проведения которой ограничен (ст. 88, 89 НК РФ), то протокол свидетельских показаний, оформленный за пределами установленных сроков, использовать в качестве доказательства инспекция не вправе. Арбитражная практика подтверждает правомерность такого вывода (см., например, постановления ФАС Дальневосточного округа от 26 мая 2009 г. № Ф03-2248/2009, Поволжского округа от 11 марта 2009 г. № А12-17314/07, от 5 февраля 2008 г. № А65-19109/07).

Однако инспекция вправе допрашивать свидетелей в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля. Такие мероприятия имеют непосредственное отношение к налоговой проверке (камеральной, выездной), но проводятся за пределами сроков, отведенных на проверки. В качестве дополнительных мероприятий инспекции, в частности, могут допрашивать свидетелей (абз. 3 п. 6 ст. 101 НК РФ). Порядок проведения такого допроса аналогичен общему порядку, который изложен в статье 90 Налогового кодекса РФ. Таким образом, инспекция может допросить свидетелей за пределами срока налоговой проверки. В этом случае протокол свидетельских показаний, оформленный за пределами срока налоговой проверки, инспекция вправе использовать в качестве доказательства при рассмотрении материалов проверки.

О правомерности проведения допросов свидетелей в ходе камеральных налоговых проверок см. Каковы полномочия проверяющих при камеральной налоговой проверке.

Внимание: за неявку для дачи показаний или за уклонение от явки без уважительных причин свидетель может быть привлечен к налоговой ответственности. Размер штрафа составляет 1000 руб. (ст. 128 НК РФ).

Внимание: за неправомерный отказ от дачи показаний либо за дачу ложных показаний свидетель может быть привлечен к налоговой ответственности. Размер штрафа составляет 3000 руб. (ст. 128 НК РФ).*

Олег Хороший,

государственный советник налоговой службы РФ II ранга

2. Постановление правительства ФАС ЗСО от 01.08.2013 №№ А02-1759/2012, Ф04-3514/2013

<…>

Учитывая, что иных документов, подтверждающих получение Предпринимателем дохода в определенной сумме, помимо протоколов допроса свидетелей, в материалах выездной налоговой проверки не имеется; расчет подлежащего к доплате налога на доходы физических лиц основан не на точных, а на установленных со слов физических лиц суммах, арбитражные суды пришли к обоснованному выводу, соответствующему положениям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о том, что свидетельские показания не могут являться достаточными и безусловно подтверждающими факт получения Предпринимателем денежных средств от физических лиц именно в том размере, который вменяется Инспекцией.

Ссылка Инспекции на то, что свидетельские показания, получены налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки в соответствии с требованиями статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, не опровергает вывод судов о том, что свидетельские показания не могут подтверждать факт оплаты, ее размеры, учет.*

Довод Инспекции о том, что Предприниматель не воспользовался своим правом на ознакомление с материалами проверки, на участие в рассмотрении материалов проверки и на представление устных либо письменных возражений по материалам выездной налоговой проверки не опровергают правильности выводов судов двух инстанций, в связи с чем не принимаются судом кассационной инстанции в качестве оснований для отмены судебных актов.

Суд кассационной инстанции с учетом доводов, изложенных в кассационной жалобе, не находит оснований для ее удовлетворения, поскольку выводы судов, соответствующие установленным по делу обстоятельствам, Инспекцией не опровергнуты; в рамках настоящего дела правомерность доначисления налога, начисления пени, взыскания штрафа налоговым органом надлежащими доказательствами не доказана.

Нарушений судами норм материального и процессуального права кассационной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

Постановил

решение от 18.01.2013 Арбитражного суда Республики Алтай и постановление от 12.04.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А02-1759/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка