В данном случае будет произведен не взаимозачет, а будет передано отступное.
Организации нужно заключить соглашение об отступном (порядок его составления приведен в рекомендации № 1). Порядок отражения в бухгалтерском учете отступного приведен в статье № 3, в налоговом – в статье № 2.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух
1. Рекомендация: Как прекратить обязательство выплатой отступного
Иногда должник не способен исполнить свое обязательство. В этом случае он может по соглашению с кредитором предоставить взамен исполнения отступное (ст. 409 ГК РФ). Такая форма прекращения обязательства может быть выгодна должнику. Он получает отсрочку и возможность удовлетворить требования кредитора приемлемым для себя способом. Чтобы прекратить обязательство отступным, сторонам необходимо заключить отдельное соглашение*.
Форма соглашения об отступном
Соглашение об отступном, как и любая другая сделка юридического лица, должно быть совершено в простой письменной форме* (подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ).
Специальные требования к форме сделок на отступное не распространяются (постановление Президиума ВАС РФ от 25 сентября 2007 г. № 7134/07). Например, соглашение о предоставлении недвижимого имущества в качестве отступного не требует государственной регистрации. Однако переход права собственности на такое имущество следует зарегистрировать в установленном законом порядке (п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"»).*
Содержание соглашения об отступном
Соглашение об отступном должно включать сведения о предмете соглашения, порядке, размерах и сроках передачи отступного.*
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Прежде всего необходимо четко указать, какое именно обязательство стороны намереваются прекратить отступным (например, перечислить реквизиты договора), и что именно будет передано как отступное.*
В качестве отступного могут выступать деньги, ценные бумаги, другое имущество: недвижимость, транспортные средства, товары и т. п. При этом в соглашении необходимо максимально идентифицировать предмет отступного, то есть указать его наименование, качественные и количественные характеристики. Закон не дает исчерпывающего перечня обязательств, которые могут явиться отступным. Это значит, что отступным может быть и обязательство выполнить работу, оказать услугу.*
Определяя порядок передачи отступного, стороны устанавливают, какие действия должнику следует совершить и какие документы передать, чтобы кредитор смог принять уплачиваемые деньги или передаваемое имущество.
Стороны сами решают, какой размер отступного их удовлетворит: больший, меньший или равный величине обязательства.*
Когда размер отступного больше, чем размер основного обязательства, существует риск возникновения налоговых споров. Налоговые органы могут предъявить претензии к кредитору из-за неправомерного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.
Если размер отступного меньше размера основного обязательства, то во избежание споров с контрагентом в соглашении надо четко указать, полностью или частично прекращается обязательство. Впрочем, даже если разногласия возникнут, суды обычно выносят решение в пользу должника. Когда не удается установить волю сторон прямо или путем толкования условий соглашения, суд будет считать обязательство прекращенным полностью*. Такое разъяснение содержится в пункте 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – информационное письмо № 102, действует в части, не противоречащей постановлению Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. № 17389/10). И суды продолжают руководствоваться этим правилом.
Должник по согласованию с кредитором передает отступное полностью или по частям.*
В соглашении необходимо оговорить срок, в течение которого отступное будет передано. С момента заключения соглашения и до истечения такого срока должнику дается отсрочка исполнения основного обязательства. Кредитор не вправе требовать исполнения основного обязательства, пока не истечет срок предоставления отступного (п. 2 информационного письма № 102). Только после этого кредитор сможет обратиться к должнику с требованием (или в суд с иском) о взыскании по основному обязательству.*
Дополнительно в соглашение об отступном можно включать любые иные условия, которые стороны сочтут важными для себя.
В некоторых случаях закон устанавливает специальные требования, которые необходимо соблюдать при заключении соглашения об отступном. Это касается исполнения требований о преимущественном праве:*
- при покупке доли в праве общей долевой собственности (ст. 250 ГК РФ, п. 7 информационного письма № 102);
- при покупке доли в уставном капитале ООО (п. 4 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»);
- при покупке акций ЗАО (п. 3 ст. 7 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).
Прекращение основного обязательства
Достижение сторонами соглашения об отступном еще не прекращает основное обязательство. Это значит, что должнику нужно предоставить кредитору взамен исполнения отступное. Только тогда обязательство будет считаться прекращенным* (п. 1 информационного письма № 102).
Соглашение об отступном – двусторонняя сделка, которая порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное (п. 1 информационного письма № 102). Если кредитор уклоняется от исполнения своей обязанности, должник вправе требовать принятия отступного через суд.*
Важно помнить, что начисление неустойки, предусмотренной основным обязательством, не прекращается заключением соглашения об отступном. Ведь основное обязательство прекратится лишь после предоставления отступного. Это значит, что в случае непредставления отступного кредитор будет вправе требовать уплаты неустойки, начисленной за все время просрочки исполнения, включая и срок, установленный для предоставления отступного. Тот факт, что в течение срока, установленного для предоставления отступного, кредитор не вправе предъявить требование об исполнении первоначального обязательства, в данном случае значения не имеет.*
Вместе с тем, предоставление отступного прекращает все обязательства должника перед кредитором. Исключение составляет случай, когда стороны договорились в соглашении об ином (п. 3 информационного письма № 102). Например, стороны могут указать, что передача отступного не покрывает проценты по кредиту, договорную неустойку и т. п.
Александр Крюков
кандидат юридических наук, заместитель председателя Арбитражного суда Свердловской области, магистр частного права
Мария Комарова
ведущий эксперт ЮСС «Система Юрист», кандидат юридических наук
Виталий Дианов
кандидат юридических наук, старший юрист Goltsblat BLP
2. Статья: Получено основное средство в качестве отступного
Компания отгрузила товары покупателю. Но у контрагента возникли трудности с оборотными средствами. И вместо денег он хочет передать основное средство.
Перво-наперво с контрагентом нужно заключить соглашение об отступном (ст. 409 Гражданского кодекса РФ). В нем необходимо четко обозначить, какая задолженность погашается. Указать, что передается в качестве отступного, когда и в каком порядке. И советуем прописать, что обязательство покупателя по оплате товаров прекращается полностью.*
Так можно сделать, даже если стоимость основного средства меньше, чем сумма задолженности (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102). Но в этом случае лучше не указывать в соглашении балансовую стоимость имущества, чтобы у налоговиков не возникало вопросов.
НДС. Пересчитывать НДС, который начислен на дату отгрузки, не нужно. А «входной» налог по полученному имуществу можно принять к вычету. Но только после того, как оно будет учтено на (письмо Минфина России от 2 августа 2010 г. № 03-07-11/330). Впрочем, если компания готова спорить с инспекторами, вычет можно заявить и как только имущество будет учтено на (определение ВАС РФ от 5 февраля 2010 г. № ВАС-793/10).*
Для вычета потребуется счет-фактура: в нем будет указана стоимость, равная сумме задолженности. Ну и разумеется, полученное имущество должно использоваться для облагаемых НДС операций.
Налог на прибыль. Выручку от продажи товара корректировать не нужно. Но если из соглашения все-таки будет видна разница между стоимостью полученного имущества и ценой товаров, не исключены вопросы со стороны инспекторов.*
Например, стоимость отступного больше суммы долга. Налоговики могут потребовать признать доход на сумму разницы как безвозмездно полученное имущество. Но с этим можно поспорить. Ведь имущество, которое поступило в качестве отступного, нельзя считать безвозмездно полученным. При необходимости компания может сослаться на мнение судей ВАС РФ (определение от 29 января 2010 г. № ВАС-17594/08).
Полученное основное средство нужно учесть по первоначальной стоимости, которая в налоговом учете будет равна сумме погашенного долга без НДС. Это следует из пункта 1 статьи 257 кодекса.
А. Ковалева, эксперт журнала «Главбух»
Журнал «Главбух», № 10, май 2011
3. Статья: Отступное или новация? Выбираем оптимальный способ договориться с контрагентом
Погасить задолженность, не имея денежных средств, можно не только с помощью взаимозачета или бартера. Решить проблему зависшего долга могут отступное или новация обязательства. Рассмотрим, какой из способов выгоднее для каждой стороны сделки.*
Для должника выгоднее отступное
Отступное – это один из способов исполнить обязательства, например, по договору купли-продажи или займа, если нет возможности сделать это в обычном порядке, то есть деньгами. Кредитору в счет долга можно предложить любое имущество, к примеру, автомобиль, оборудование или недвижимость (ст. 409 Гражданского кодекса РФ). Или же, если по первоначальному договору компания должна была поставить товары или оказать услуги, то отступное она может уплатить и деньгами.*
Чем отступное отличается от бартера. Если по соглашению об отступном компания-должник передает имущество, то может показаться, что такая операция схожа с бартером или взаимозачетом. Однако это не так. Объясним почему.
При бартере стороны изначально заключают договор, предполагающий взаимный обмен товарами или услугами. А соглашение об отступном оформляют в отношении уже возникшего обязательства. При взаимозачете же сначала возникают задолженности по двум разным сделкам, расчеты по которым предполагается провести деньгами. И только потом стороны договариваются зачесть свои обязательства.
В чем выгода. Как правило, должники заинтересованы в том, чтобы заключить соглашение об отступном. Дело в том, что на практике эта сделка фактически представляет собой некоторую отсрочку платежа. Соглашение с кредитором об отступном предполагает лишь возможность, а не обязанность должника расплатиться в определенные сроки имуществом. Поэтому, если после подписания соглашения деньги у должника все-таки появятся, можно будет сохранить важные активы предприятия. А требовать именно выплаты отступного кредитор не вправе (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102).*
Какими документами следует оформить отступное. Особых требований к форме соглашения об отступном не установлено.
Поэтому можно руководствоваться общими правилами (ст. 160 Гражданского кодекса РФ). Главное в соглашении указать то обязательство, которое может быть заменено отступным, а также сроки, размер и порядок его предоставления. При этом размер отступного по соглашению сторон может быть меньше или больше суммы задолженности. Также при необходимости следует прописать, можно ли предоставлять отступное по частям и, соответственно, постепенно гасить обязательство перед кредитором.*
Вместе с тем соглашение об отступном не может быть оформлено в более простой форме, чем первоначальное обязательство, в отношении которого подписывается такой документ. Так, если изначальный договор купли-продажи или займа заверялся нотариально, то и соглашение об отступном придется подписывать при участии нотариуса.
В тот момент, когда обязательство прекратится, нужно составить подтверждающий акт приема-передачи имущества (или выполненных работ, услуг).
Учет и налоги у кредитора
Предприятие, которое получает отступное, отразит поступившее имущество по дебету соответствующих счетов. При этом погашение обязательства отражают по кредиту счета 62 или 76.*
В налоговом учете полученный актив следует показать по стоимости, равной величине обязательства, которое было прекращено отступным, за вычетом НДС (п. 2 ст. 254 Налогового кодекса РФ). При использовании кассового метода поступившее имущество компания учитывает на дату получения отступного от покупателя-должника. То есть в тот день, когда будет подписан акт приемки-передачи имущества (или выполненных работ, услуг) (п. 2 ст. 273 Налогового кодекса РФ).*
НДС по полученному имуществу кредитор может принять к вычету на основании счета-фактуры, выставленного должником (подп. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ). Заметим, что с этого года наконец исключен спорный вопрос: должен ли получатель отступного перечислять НДС отдельной платежкой контрагенту, чтобы принять налог по такому имуществу к вычету? В новой редакции Налогового кодекса, действующей с 2009 года, вовсе отсутствует подобное условие для вычета НДС при неденежных расчетах.*
Борис Самойлов, эксперт журнала «Главбух»
Журнал «Главбух», № 3, февраль 2009