Нужно квалифицировать детский сад нежилым, и Вы не вправе принять к вычету НДС, предъявленный подрядчиками по сводному счету-фактуре, который Вам выставил заказчик, поскольку он не соответствует требованиям к оформлению счетов-фактур. При этом с сумы реализации детского сада следует уплатить НДС на основании пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух
1. Статья: Постановление Правительства Тюменской области от 30.06.14 № 355-п
О внесении изменений в постановление от 01.04.2008 № 99-п
В приложение № 1 к постановлению Правительства Тюменской области от 01.04.2008 № 99-п «О порядке отбора субъектов малого и среднего предпринимательства для предоставления государственной поддержки в форме субсидии» внести следующие изменения:*
3. Пункт 2.2 изложить в следующей редакции:
«2.2. Возмещение части затрат на оплату процентов по договорам кредита предоставляется субъектам предпринимательства, привлекающим кредиты для реализации инвестиционных проектов, с целью:
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
— приобретения нежилых помещений для размещения частных детских садов*.
Журнал «Учет. Налоги. Право»
29 12–18 августа 2014
2. Ситуация: Как инвестору принять к вычету входной НДС по расходам, связанным со строительством основного средства подрядным способом. Строительство (изготовление) ведется по договору между инвестором и застройщиком
Чтобы принять к вычету входной НДС по строительству, результаты выполненных работ нужно оприходовать. Наряду с этим должны быть выполнены другие условия, обязательные для вычета. Такой порядок следует из пунктов 1 и 6 статьи 171 и пунктов 1 и 5 статьи 172 Налогового кодекса РФ. Кроме того, инвестор должен иметь первичные документы и счета-фактуры, выставленные подрядчиками и заказчиком (п. 1 и 5 ст. 172 НК РФ). При этом на применение вычета может влиять наличие или отсутствие в договоре строительного подряда упоминания о поэтапной сдаче работ*.
После того как строительство будет завершено (не позднее пяти дней после передачи объекта на баланс инвестора), застройщик на стоимость строительства составляет сводный счет-фактуру в двух экземплярах*.
Сергей Разгулин,
действительный государственный советник РФ 3-го класса
3. Рекомендация: Какие операции облагаются НДС
НДС начисляйте при совершении следующих операций:*
- реализации на территории России товаров (работ, услуг) и имущественных прав (при этом безвозмездная передача товаров, работ и услуг также считается реализацией);
- передаче на территории России товаров (выполнении работ, оказании услуг) для собственных нужд, расходы на которые не учитываются при расчете налога на прибыль;
- выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления;
- импорте товаров.
Об этом говорится в пункте 1 статьи 146 Налогового кодекса*.
Ольга Цибизова,
заместитель директора департамента налоговой и
таможенно-тарифной политики Минфина России
4. Статья: Выставление счетов-фактур техническим заказчиком
Появление понятия техзаказчика, закрепленного в Градостроительном кодексе РФ, и принятие новых правил заполнения форм для расчетов по НДС повлекли за собой изменения в оформлении документов между заказчиком и застройщиком. Что это означает на практике? Необходимо учесть возможные последствия*.
Изменения в законодательстве
Напомним, что ранее понятие «заказчик» содержалось только в пункте 3 статьи 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». В соответствии с ним заказчики – уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, осуществляющие реализацию инвестиционных проектов в пределах полномочий, установленных договором*.
Понятие технического заказчика появилось в Градостроительном кодексе РФ 29 ноября 2011 года. Оно было введено Федеральным законом от 28 ноября 2011 г. № 337-ФЗ*.
Технический заказчик – физическое или юридическое лицо, уполномоченное застройщиком от его имени заключать соответствующие договоры – о выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте и т. д.*
В определении четко указано, что технический заказчик должен заключать договоры от имени застройщика ( п. 22 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ )*.
Заменена терминология и в налоговом законодательстве. При этом расшифровка понятий «заказчик» и «технический заказчик» в нем отсутствует*.
Прежде в пункте 6 статьи 171 Налогового кодекса РФ фигурировало три субъекта строительной деятельности: инвестор (он назван здесь налогоплательщиком), подрядные организации и заказчик-застройщик. Когда на практике заказчик-застройщик разделялся на застройщика и заказчика (два разных лица), возникавшая в этом случае конструкция налоговых правоотношений формально не укладывалась в нормы Налогового кодекса РФ, хотя и нельзя сказать, что это делало ее невозможной. Затем термин «заказчик-застройщик» убрали, вместо него начали использовать словосочетание «застройщик или технический заказчик». Изменения, внесенные в Налоговый кодекс РФ Федеральным законом от 28 ноября 2011 г. № 337-ФЗ, действуют с 1-го числа очередного налогового периода по НДС, то есть с 1 января 2012 года ( ст. 7, п. 2 ст 18закона № 337-ФЗ)*.
И цепочка налоговых отношений «инвестор – застройщик – технический заказчик – подрядчик» была узаконена. Получается, налог на добавленную стоимость застройщику может предъявлять в том числе и техзаказчик*.
Договорные отношения
С появлением в Градостроительном кодексе РФ определения техзаказчика стало высказываться мнение о том, что более нельзя применять в отношениях между заказчиком и застройщиком агентскую схему (по модели договора комиссии), в которой заказчик действовал от своего имени, и заключать между ними договоры услуг. Потому как из определения следует, что заказчик может действовать исключительно по договору поручения (который заключается только от имени другой стороны) или по агентскому договору от имени застройщика. Если же на техзаказчика возлагаются, например, обязанности по проведению строительного контроля, то договор будет смешанным ( п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ ): частично агентским, частично на оказание услуг. И только в случае, когда договор был заключен до 29 ноября 2011 года, его можно не менять. А если после, то он противоречит положениям статьи 422 Гражданского кодекса РФ (о том, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения). Поэтому в него нужно внести соответствующие поправки*.
Однако форма договорных (посреднических) отношений, при которой заказчик действует от своего имени, удобна строительным организациям и использовалась в течение длительного времени. Это связано с тем, что, как правило, застройщик возлагает на заказчика почти все обязанности, начиная от получения разрешительной документации и заканчивая сдачей объекта*.
Кроме того, заказчику легче взаимодействовать с контрагентами и требовать исполнения обязательств, если он выступает от своего имени*.
Влияние на налогообложение
Какие же налоговые последствия повлечет заключение агентского договора, согласно которому техзаказчик будет действовать от своего имени, и можно ли продолжать работать по уже привычной схеме?*
По мнению автора, для организации негативные налоговые последствия могут возникнуть только в том случае, если договор будет признан недействительным. Поясним*.
В отношении мнимых либо притворных сделок налоговики вправе предъявить требование о признании их недействительными исходя из интересов поступления налогов в бюджет.
Кроме того, при установлении при проверке занижения налоговой базы налоговый орган может самостоятельно изменить юридическую квалификацию сделки и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов). Суд при этом определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания операций или их совокупности.
Такие разъяснения приведены в пунктах 6, 7 постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. № 22. Соответствующие выводы сделаны на основании норм статьи 45 Налогового кодекса РФ и статьи 170Гражданского кодекса РФ.
Сделка, проводимая в рамках агентского договора, где заказчик действует от своего имени, не повлечет за собой неуплату налогов, так как работы будут выполнены и приняты. Доказательством послужат акты выполненных работ и прочая документация (в том числе разрешения и согласования, выданные официальными органами). В постановлении Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2005 г. № 2521/05 подтверждено, что реально исполненный договор не может являться мнимой или притворной сделкой.
Порядок оформления
Теперь рассмотрим, как сказалось на оформлении документов принятие постановления Правительства РФ от 26 декабря 2011 г. № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость» (далее – постановление № 1137 )*.
Если между техзаказчиком и застройщиком заключен агентский договор, согласно которому техзаказчик действует от своего имени, он должен передать результат работ по отчету агента. А также перевыставить счет-фактуру*.
Мнение специалиста
Л.?А. Кондрашова, заместитель генерального директора по правовым вопросам ООО «Аудит-Эскорт»
Возможно ли после появления в Градостроительном кодексе РФ определения технического заказчика заключение техзаказчиком договоров с третьими лицами от своего имени? Чем грозит использование такого договора?
По моему мнению, применение данной нормы Градостроительного кодекса РФ не ограничивает право застройщика поручить техническому заказчику заключать договоры от своего имени. Об этом прямо или косвенно свидетельствуют другие нормы Градостроительного кодекса РФ. Например, в пункте 6 статьи 48 говорится о возможном договоре на подготовку проектной документации, заключенном проектировщиком с техзаказчиком. Если же техзаказчик заключает договор от имени застройщика, то с юридической точки зрения считается, что подготовка проектной документации осуществляется на основании договора с застройщиком. Поэтому, если бы техзаказчик мог заключать договоры только от имени застройщика, то слова «на основании договора с… техническим заказчиком» не имели бы никакого юридического смысла. Кроме того, если сделка заключается от имени застройщика, то права и обязанности должны возникать непосредственно у застройщика, а если техзаказчиком от своего имени, то права и обязанности возникают у техзаказчика (ст. 1005 Гражданского кодекса РФ). Названная выше норма (п. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ) предусматривает возникновение обязательств у технического заказчика, что также косвенно свидетельствует о возможности заключения договора техзаказчиком от своего имени. Аналогичные условия указаны и для заключения договора на строительство (п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ).
Если придерживаться противоположной точки зрения, то условие договора между застройщиком и техническим заказчиком, которым застройщик предоставит техзаказчику право заключать договоры от своего имени, следует признать недействительным (ничтожным) как противоречащее действующему законодательству. Будут ли контролирующие и иные органы придерживаться такой точки зрения, а также какие последствия возможны и поддержат ли такую позицию суды, предугадать сложно. Например, налоговый орган может не согласиться с применением налогового вычета по НДС на основании счета-фактуры, оформленного и предъявленного застройщику техническим заказчиком, который выступал от своего имени, а не от имени застройщика (порядок оформления счетов-фактур значительно различается в зависимости от того, действует агент от своего имени или от имени принципала)*.
Сводный документ не составляют
Раньше разъяснения финансистов и налоговиков, а также имеющаяся арбитражная практика позволяли применять сводные счета-фактуры во взаимоотношениях между заказчиком и застройщиком в случае, если застройщик являлся инвестором. Такой вывод, по мнению автора, можно сделать из писем ФНС России от 12 июля 2011 г. № ЕД-4-3/11248@,Минфина России от 24 мая 2006 г. № 03-04-10/07, постановления ФАС Московского округа от 9 ноября 2011 г. по делу № А40-17471/11-20-80 и др.*
Заказчик, уполномоченный застройщиком на организацию строительства, мог предъявить (перевыставить) НДС инвестору-застройщику посредством оформления так называемого сводного счета-фактуры, составленного на основании счетов-фактур, выписанных поставщиками и подрядчиками*.
Как передать налог
С вводом в действие постановления № 1137 выставление заказчикоминвестору-застройщику сводных счетов-фактур, по мнению автора, стало невозможным*.
Теперь технический заказчик, действующий от своего имени, будучи посредником, должен выставить счет-фактуру на сумму приобретаемых для принципала (комитента) товаров, работ, услуг с соблюдением следующих правил*.
В строке 2 «Продавец» счета-фактуры необходимо указать наименование действительного, то есть фактического, продавца, а не агента ( подп. «в» п. 1 Правил заполнения счета-фактуры … утвержденных постановлением № 1137 ). Это подтверждено в письме Минфина России от 10 мая 2012 г. № 03-07-09/47*.
Правилами, действовавшими прежде (утвержденными постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. № 914 ), такой порядок заполнения счета-фактуры не был установлен, но предлагался чиновниками в разъяснениях. В частности, в письмах ФНС России от 4 февраля 2010 г. № ШС-22-3/85@, Минфина России от 17 сентября 2009 г. № 03-07-09/47*.
Тем не менее вопрос был неоднозначным. В частности, суд не нашел оснований для отказа покупателю в вычете по счетам-фактурам, в которых указаны наименование, адрес и ИНН агента ( постановление ФАС Московского округа от 16 марта 2010 г. № КА-А40/2061-10 )*.
Постановлением № 1137 неясность устранена. В пункте 1 Правил заполнения счета-фактуры… четко определено, что в счете-фактуре, выставленном агентом принципалу, указывается дата счета-фактуры, выставленного агенту (техническому заказчику) продавцом, то есть для рассматриваемой ситуации – поставщиком или подрядчиком*.
Порядковый номер посредник (техзаказчик) присваивает в соответствии со своей хронологией*.
В строках 2 , 2а , 2б счета-фактуры отражается наименование, адрес, ИНН, КПП продавца. А в строке 5 – реквизиты (номер и дата составления) платежно-расчетных документов о перечислении денежных средств агентом продавцу и принципалом агенту*.
В перевыставленном счете-фактуре агент (техзаказчик) должен отразить количество и стоимость отгруженной продукции (работ, услуг), сумму НДС и прочие показатели счета-фактуры, выставленного продавцом. Подписывает такие счета-фактуры агент (техзаказчик)*.
Составление агентами сводных счетов-фактур Правилами заполнения счета-фактуры … не предусмотрено. Это отмечено в письмах Минфина России от 13 августа 2012 г. № 03-07-11/289, от 21 июня 2012 г. № 03-07-15/66*.
Чиновники и ранее высказывали мнение, что выставление комиссионером комитенту сводного счета-фактуры неправомерно ( письмо от 31 декабря 2009 г. № 03-07-11/340 ). Но это были лишь разъяснения, а постановление № 1137 является нормативным актом*.
Если договор заключен до изменения законодательства
Но остается вопрос, что делать организациям, заключившим агентский договор, согласно которому заказчик действовал от своего имени, до вступления в силу постановления № 1137 ? Теперь заказчик не может передать расходы по сводной ведомости затрат и выставить сводный счет-фактуру*.
В связи с тем что постановление № 1137 опубликовано в январе 2012 года и вызвало много споров о начале его действия, организациям было разрешено до начала очередного налогового периода, то есть до 1 апреля 2012 года, наряду с новыми формами документов применять старые. Такие разъяснения приведены в письмах ФНС России от 1 февраля 2012 г. № ЕД-4-3/1547@, Минфина России от 31 января 2012 г. № 03-07-15/11*.
По мнению автора, момент перехода на новые формы (1 апреля 2012 года) следовало закрепить в учетной политике. Тогда организация получила бы возможность до окончания налогового периода (I квартала 2012 года) привести документы в соответствие с изменившимися требованиями. А именно: в I квартале 2012 года оформить сводный счет-фактуру, а далее составлять счета-фактуры уже в порядке, предусмотренном постановлением № 1137*.
Таким образом, необходимо учесть, что технический заказчик, действуя по агентскому договору от своего имени, не может накапливать расходы и передавать их по сводному счету-фактуре по окончании строительства*.
Важно запомнить
В вычете НДС по счетам-фактурам, оформленным с нарушением установленных правил, могут отказать ( п. 2 ст. 169 Налогового кодекса РФ )*.
Журнал «Учет в строительстве»
3 март 2013
М.В. Фролова,
главный бухгалтер ООО «ПрестижГарант», к. э. н.
11.09.2014 г.
С уважением, Ольга Пушечкина,
Ваш персональный эксперт.