На практике возможны случаи, когда при расторжении (изменении) договора фактического возврата аванса от продавца покупателю не происходит. Тем не менее, по мнению контролирующих органов и судебных инстанций, обязательство по возврату считается исполненным и потому вычет НДС может быть признан обоснованным. Например, это происходит: ?при новации - когда обязательство по возврату аванса заменяется заемным обязательством (ВАС РФ в Определении от 28.01.2008 № 15837/07 указал, что в данном случае обязательство по возврату аванса прекратилось, а сумма аванса впоследствии будет возвращена на основании договора займа); ? у сторон имелись взаимные встречные обязательства по возврату авансов, и они были прекращены взаимозачетом (Письмо Минфина России от 22.06.2010 № 03-07-11/262).
Однако, официальные разъяснения и судебная практика конкретно по Вашей ситуации отсутствуют.
Есть разъяснения Минфина и арбитражная практика в отношении ситуации, когда поставщик переводит на другое лицо свои обязательства по поставке товара (а не по возврату аванса).
Как указали чиновники, при переводе обязательств по сделке на нового поставщика (подрядчика) и перечислении ему аванса, полученного от покупателя (заказчика), первоначальный поставщик (подрядчик) имеет право на вычет НДС, ранее уплаченного с аванса. При этом, вычет возможен только после фактического перечисления аванса новому поставщику (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.03.2012 № А81-2091/2011).
Если применить по аналогии данные разъяснения к Вашей ситуации, то можно предположить, что Вы можете принять НДС, исчисленный с аванса к вычету, после того, как полностью погасите задолженность перед лицом, исполнившим за Вас обязательство по возврату аванса.
Однако, для минимизации налоговых рисков, Вам необходимо обратиться за письменными разъяснениями к контролирующим органам.
Порядок отражения в учете расчетов с поручителем см. в Рекомендации, приведенной ниже (п.3).
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух VIP-версия».
1. Статья: Девять претензий налоговиков к вычету «авансового» НДС при разных видах расторжения договора и возврата аванса
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Ситуация третья: вместо поставщика фактически исполняет договор третье лицо – с согласия покупателя поставщик переводит долг по поставке товаров на нового исполнителя
Иногда возврат аванса связан с переменой лиц в обязательстве – фактически обязательства по договору будет выполнять не сама компания, а другое лицо. Право перевести задолженность на третье лицо с согласия кредитора предоставляет пункт 1 статьи 313 и пункт 1 статьи 391 ГК РФ. При этом новый поставщик получает от прежнего предоплату, ранее перечисленную ему покупателем.
Арбитры отмечают, что до тех пор, пока аванс фактически не будет перечислен новому поставщику, оснований для вычета «авансового» НДС у прежнего поставщика нет (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.03.12 № А81-2091/2011, оставлено в силе определением ВАС РФ от 23.07.12 № ВАС-8786/12).
ЖУРНАЛ «РОССИЙСКИЙ НАЛОГОВЫЙ КУРЬЕР», № 23, НОЯБРЬ 2012
В. В. Варламова
главный эксперт по вопросам налогообложения и бухгалтерского учета
Первого Дома Консалтинга «Что делать консалт»
2. Письмо Минфина России от 27 апреля 2010 г. № 03-07-11/149
«Вопрос: О принятии к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет подрядчиком при получении от заказчика оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящего выполнения работ, при перечислении данным подрядчиком указанных сумм оплаты (частичной оплаты) в полном объеме новому подрядчику в связи с заключением трехстороннего соглашения, предусматривающего выполнение работ новым подрядчиком.
Ответ: Согласно п. 5 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.
3. Рекомендация: Как должнику отразить в бухучете и при налогообложении расчеты по договору поручительства
Бухучет: исполнение обязательства поручителем
Если организация не выполнила свои обязательства (выполнила их не полностью или не должным образом), то по требованию кредитора за нее это сделает поручитель. В этом случае все права требования по обязательству организации перед кредитором переходят к поручителю. То есть у организации появляется новый кредитор – поручитель. Такой порядок установлен статьей 363 Гражданского кодекса РФ.
В учете задолженность перед изначальным кредитором переведите в задолженность перед поручителем. Для этого можно использовать счет 76-2 «Расчеты по претензиям» или счет 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» субсчет «Расчеты с поручителем».
Дебет 60 (62, 66, 67...) Кредит 76-2 (счет 76 субсчет «Расчеты с поручителем»)
– отражена задолженность перед поручителем, исполнившим обязательство организации перед кредитором.
Это следует из Инструкции к плану счетов.
Такую запись делайте на основании документов, которые подтвердят, что право требования перешло к поручителю. Это может быть, например, письмо поручителя или кредитора, которым он уведомляет должника о смене кредитора. Это следует из пункта 1 статьи 9 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ.
Оплату требований поручителя (как нового кредитора) отразите следующим образом:
Дебет 76-2 (76 субсчет «Расчеты с поручителем») Кредит 50 (51)
– удовлетворены требования поручителя.
Это следует из Инструкции к плану счетов.
ОСНО: налог на прибыль
Если за организацию с кредитором расплатился поручитель, при налогообложении этот факт не учитывайте.
Это связано с тем, что поручительство (в т. ч. смена кредитора в связи с оплатой долга поручителем) не изменяет для должника порядок налогообложения самой сделки, по которой получена гарантия. Никаких специальных правил для этого в налоговом учете нет. Это следует из параграфа 5 главы 23 Гражданского кодекса РФ, глав 21 и 25Налогового кодекса РФ.
О.Д. Хороший
государственный советник налоговой службы РФ II ранга