Журнал, справочная система и сервисы
№7
Апрель

В свежем «Главбухе»

ПФР предупреждает вас о частых ошибках в СЗВ‑М

Подписка
3 месяца подписки в подарок!
№7
20 мая 2015 56 просмотров

Наше ООО занимается оптовой торговлей. В штате есть менеджеры по продажам. Хотим зарегистрировать их индивидуальными предпринимателями и заключить договора оказания услуг по продаже продукции с ООО. Хотелось бы узнать, как налоговая инспекция отнесется к нашим инициативам (возникают ли претензии по таким схемам), какая есть арбитражная практика по этому вопросу? Какие нюансы необходимо учесть, если зарегистрировать в качестве ИП и других сотрудников предприятия.Заранее благодарна

Претензии по таким схемам возникают, если гражданско-правовой договор (далее - ГПД) прикрывает трудовые отношения, то есть если в ГПД:

- не обозначен результат работ, который исполнитель обязан сдать заказчику;

- указано, в качестве кого нанимают исполнителя (по какой профессии);

- есть ссылки на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы;

- работа оплачивается повременно;

- не предусмотрено составление актов приемки-сдачи выполненных работ (оказанных услуг);

- предусмотрены регулярные выплаты вознаграждения;

- не обозначены этапы работ;

- предусмотрены социальные выплаты исполнителю;

- предусмотрена обязанность человека подчиняться правилам трудового распорядка и иным локальным нормативным актам организации;

- используются термины трудового права – работодатель, работник, зарплата, рабочее время, время отдыха, отпуск и т.д.

Это и нужно учесть при составлении ГПО вместо трудовых договоров.

Судебная практика по данному вопросу представлена в подобранных для вас нижеследующих рекомендациях.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1. Рекомендация:Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг с гражданином

Гражданин может выполнять работы для организации или оказывать необходимые ей услуги внештатно. То есть не по трудовому договору, а по гражданско-правовому (сокращенно ГПД). Например, это может быть договор подряда или договор об оказании услуг. Вариантов много, и у каждого есть свои особенности.

При этом очень важно составить гражданско-правовой договор грамотно. Так, чтобы учесть все его отличия от трудового *.

<…>

Заключать гражданско-правовой договор с человеком, который на самом деле будет выполнять функции штатного сотрудника и подчиняться внутренним правилам и распорядку, нельзя *. Это прямо установлено частью 4 статьи 11 и частью 2 статьи 15 Трудового кодекса РФ.

Внимание: если в ходе проверки будет выявлено, что гражданско-правовой договор прикрывает трудовые отношения, то его признают притворным. Тогда работодателя могут привлечь к административной ответственности. Кроме того, придется доначислить взносы на социальное страхование *.

<…>

Гражданско-правовой договор отличается от трудового следующими особенностями *:

Основные отличия ГПД от трудового договора можно посмотреть в сравнительной таблице.

<…>

В ГПД важно обозначить результат работ, который исполнитель обязан сдать заказчику *. Как правило, если работы выполнены, услуги оказаны и приняты, то обязательства человека перед организацией по ним прекращаются (п. 1 ст. 408 ГК РФ).

Например, в договоре можно написать так:

«…Исполнитель обязуется оказать консультационные услуги по вопросам оформления и налогообложения экспортных операций в Республику Беларусь.

Срок выполнения услуг – с 4 по 15 августа 2014 года.

Услуги считаются оказанными после подписания акта приема-передачи услуг Заказчиком или его уполномоченным представителем…»

Такие условия в гражданско-правовом договоре будут явно отличать его от трудового. Ведь в последнем не прописывают конечный результат, а указывают лишь на вид работ по определенной специальности, квалификации или должности на протяжении всего срока его действия (ст. 15 ТК РФ).

О таком критерии, отличающем трудовой договор от гражданско-правового, говорит и арбитражная практика (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15, Московского округа от 26 ноября 2007 г. № КА-А40/11940-07, от 28 сентября 2006 г. № КА-А40/7292-06, Западно-Сибирского округа от 7 мая 2007 г. № Ф04-2632/2007(33808-А70-25)).

Главбух советует: пропишите в ГПД с гражданином конкретный объем работ или услуг. Не указывайте, в качестве кого вы нанимаете исполнителя, достаточно описать его задачу *. То есть, к примеру, не нужно писать, что нанимаете водителя. Достаточно определить, что гражданин должен доставить груз по установленному маршруту.

Будьте осторожны. Не ссылайтесь на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность сотрудника *. Из-за таких привязок ГПД могут признать трудовым договором (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02-275/18).

<…>

По гражданско-правовому договору вознаграждение исполнителю полагается только за достигнутые результаты. Работу, которая не привела к достижению поставленной цели, можно не оплачивать. Подтверждает это и арбитражная практика. Например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Северо-Западного округа от 10 октября 2005 г. № А13-4118/2005-11.

Условие о вознаграждении также отличает ГПД от трудового договора. В последнем, как правило, указывают оклад за выполнение трудовой функции. То есть сотруднику платят в первую очередь за труд, а не за его результат. Такое определение зарплаты дается в статье 129 Трудового кодекса РФ.

Главбух советует: в гражданско-правовом договоре предусмотрите сдельную оплату за выполненную работу. Не включайте условие о повременной оплате работ *. Иначе гражданско-правовой договор переквалифицируют в трудовой (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).

Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что платите исполнителю за 8-часовой рабочий день. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.

<…>

Тот факт, что по гражданско-правовому договору работы выполнены, а услуги оказаны, должен быть подтвержден документально. Например, актом, который удостоверит приемку *. Такая же позиция выражена и в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008.

Главбух советует: если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного долгосрочного гражданско-правового договора заключайте краткосрочные соглашения на выполнение конкретных работ. В договоре не прописывайте регулярных выплат *. Вместо ежемесячных платежей лучше используйте авансы, прямо указав это в договоре, а также четко прописав, в счет каких работ или услуг их перечисляете. Иначе его могут признать трудовым (письмо Минфина России от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).

<…>

Предусмотреть в гражданско-правовом договоре обязанность человека подчиняться правилам трудового распорядка нельзя *. То же относится и к любым другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя.

Подтверждает это и обширная судебная практика (см., например, постановления ФАС Московского округа от 19 июня 2009 г. № КА-А40/5330-09, Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008, от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, от 1 ноября 2008 г. № А13-4592/2007, Поволжского округа от 7 мая 2009 г. № А55-14163/2008, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. № А43-30938/2007-6-1019, от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

<…>

Определяя содержание гражданско-правового договора, руководствуйтесь главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. Поэтому в текст договора не включайте термины трудового права. Вместо слов «работодатель» и «работник» используйте слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово «зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение». Не используйте такие термины, как «рабочее время», «время отдыха», «отпуск» и т. п. *

<…>

Как правило, гражданско-правовые договоры заключают на выполнение разовых работ. То есть когда брать сотрудника в штат нет смысла. Это может быть, например, ремонт офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т. п.

<…>

Нина Ковязина,

заместитель директора департамента

образования и кадровых ресурсов Минздрава России

2. Рекомендация:Способ снизить сумму страховых взносов с помощью гражданско-правовых договоров

Организация может уменьшить размер страховых взносов на обязательное страхование, если откажется от заключения трудовых договоров с новыми сотрудниками в пользу договоров гражданско-правового характера.

Внимание: если проверяющие докажут, что под видом трудовых договоров были заключены гражданско-правовые договоры, работодателя могут оштрафовать. Дело в том, что с 2015 года за такое нарушение предусмотрена административная ответственность (ч. 3 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ). Кроме того, это повлечет за собой пересчет обязательств по страховым взносам и соответствующие санкции *. Подробнее об этом см. Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг с гражданином.

Официальная позиция

Контролирующие ведомства при наличии определенных условий могут попытаться переквалифицировать договоры гражданско-правого характера в трудовые *.

Обоснование

Свою позицию в суде контролеры аргументируют тем, что наименование договора не может служить достаточным основанием для определения его сущности. И, наоборот, содержание и смысл договора влияют на его квалификацию (ст. 431 ГК РФ). Если договор квалифицирован как трудовой, то и обязанности работодателя, в том числе по уплате налогов и сборов, должны быть такими же, как при заключении трудового договора (ч. 4 ст. 11 ТK РФ). Условия и формулировки, являющиеся признаками возникновения трудовых отношений, позволяют правильно определить сущность договора (ст. 56–62 ТK РФ).

По мнению контролеров, о наличии трудовых отношений свидетельствуют следующие признаки *:

«Главбух» советует

В случае согласия работников на выполнение работ (оказание услуг) без принятия в штат заключайте с ними договоры гражданско-правового характера. В договорах используйте формулировки, исключающие возможность их переквалификации в трудовые.

<…>

Грамотное оформление договора и отсутствие признаков трудовых отношений позволит освободить вознаграждение работникам от взносов в ФСС России (п. 2 ч. 3 ст. 9 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Следовательно, общий тариф взносов в 2015 году снизится с 30 до 27,1 процента (ст. 12, 58.2 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Взносы на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний нужно будет платить, только если прямо предусмотреть такую обязанность в договоре (абз. 4 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ).

Дополнительной экономии можно добиться, если включить в договор условие о возмещении расходов, связанных с его выполнением *. Выплаты, связанные с выполнением работ и оказанием услуг по договорам гражданско-правового характера, не учитываются при определении базы по страховым взносам во все внебюджетные фонды (подп. «ж» п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). В частности, это относится к оплате проезда, проживания и прочих расходов в местах проведения работ, возмещению затрат на расходные материалы и т. д.

<…>

3. Ситуация:Можно ли заключить гражданско-правовой договор о выполнении работ (оказании услуг), если в штатном расписании есть вакантная должность с аналогичными функциями

Да, можно, если на самом деле такой договор не будет регулировать трудовые отношения.

Законодательство не запрещает нанимать людей по ГПД. Даже если в штате уже есть специалисты, которые могут решать те же задачи. Стороны договора вправе сами выбрать форму, в которой он будет заключен *. То есть каждый раз работодатель и соискатель могут решить между собой, заключить ГПД или же оформить трудовые отношения. Такой вывод согласуется с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в пункте 2.1 определения от 19 мая 2009 г. № 597-О-О.

Однако если инспектор по труду или суд установит, что за гражданско-правовым договором в действительности скрываются трудовые отношения, то его признают притворным. Тогда работодателя привлекут к административной ответственности * (ч. 4 ст. 11, ст. 19.1 ТК РФ, ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).

Из рекомендации «Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг с гражданином»

Нина Ковязина,

заместитель директора департамента

образования и кадровых ресурсов Минздрава России

4. Ситуация:Могут ли налоговые, трудовые инспекторы или представители ПФР и ФСС России самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой

Нет, не могут. Окончательное решение о сути заключенного договора принимает суд *.

Дело в том, что полномочий самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой контролеры не имеют. Такое право есть лишь у судей, оно закреплено в статье 19.1 Трудового кодекса РФ. Поэтому, выявив притворность ГПД, контролеры обращаются в суд. И уже по итогам рассмотрения дела суд принимает решение о переквалификации договора.

Само собой, если работодатель не хочет доводить дело до суда, то, получив предписание из трудовой инспекции о нарушении части 2 статьи 15 Трудового кодекса РФ, он может переквалифицировать договор добровольно. То есть признать, что с сотрудником заключен трудовой договор, пересчитать выплаты ему и начислить с них необходимые отчисления во внебюджетные фонды, подав уточненные расчеты *. Это следует из части 4 статьи 11, части 2 статьи 19.1 Трудового кодекса РФ и подтверждается арбитражной практикой (п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, п. 8 постановления Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Из рекомендации «Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг с гражданином»

Нина Ковязина,

заместитель директора департамента

образования и кадровых ресурсов Минздрава России

20.05.2015г.

С уважением, Наталья Колосова,

Ваш персональный эксперт.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме

Новости по теме



Совет недели

Страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в фиксированном размере, зачисляемые в ПФР на выплату страховой пенсии (исчисленные с дохода свыше 300 000 руб. за периоды, истекшие до 1 января 2017 года) - 182 1 02 02140 06 1200 160.

За период с 2017 — КБК единый и для фиксированного в части ПФР, и для превышения 1% — 182 1 02 02140 06 1110 160.

  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Какие займы выдает ваша компания?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка