Заключение договора аутсорсинга не запрещено законодательством. Статья 1 Гражданского кодекса РФ предусматривает свободу в заключении договоров. Гражданские права могут быть ограничены только на основании федеральных законов. Передать сотрудников по договору аутсорсеру Ваша организация не может. Сотрудников необходимо уволить. Штатное расписание изменить. Далее заключить договор аутсорсинга. Передавать сотрудников нельзя.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух
Подробный порядок заключения договора аутсорсинга содержится в материалах «Системы Главбух»
Статья: Кадровый вопрос. А утсорсинг , или работники в аренду
В целях экономии многие фирмы предпочитают не иметь собственных работников, а привлекать их со стороны. В статье рассказывается о нюансах, которые возникают при заключении и исполнении договора на предоставление рабочей силы — договора аутсорсинга.
Компания может использовать труд работников, числящихся в штате другой фирмы (или индивидуального предпринимателя), на основании договора о предоставлении персонала. Таких сотрудников называют «заемные работники».
ТРИ СТОРОНЫ, ДВА ДОГОВОРА
Субъекты и суть отношений сторон при заключении договора о предоставлении персонала приведены на схеме на с. 100.
Возникающие трехсторонние правоотношения специально не регламентируются ни гражданским, ни трудовым законодательством. Тем не менее они весьма распространены и признаны судебной практикой.
Аналогия в корпоративном праве
Если отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, прямо не урегулированы законодательством и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, то к таким отношениям применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Об этом говорится в части 1 статьи 6 ГК?РФ.
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Схема. Субъекты договора аутсорсинга
С этой точки зрения правовая природа договора аутсорсинга не уникальна. Сходные отношения предусмотрены корпоративным правом.
В хозяйственном обществе полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы коммерческой организации (подп. 2 п. 2.1 ст. 42 Федерального закона от 08.02.98 №?14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и п. 1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 №?208-ФЗ «Об акционерных обществах»).
При этом фактическое руководство обществом осуществляют менеджеры (один или несколько), являющиеся работниками управляющей организации.
Менеджер действует в интересах руководимого общества на основании доверенности работодателя. Доверенность не требуется лишь руководителю управляющей организации.
Разница же между такими внештатными работниками в том, что сотрудники, предоставленные по договору аутсорсинга, нуждаются в руководстве со стороны заказчика.
Заемный работник и аутсорсер: трудовой договор
Сотрудники, предоставленные для выполнения определенной работы компании-заказчику, должны состоять в штате организации-работодателя. Для этого они заключают с аутсорсером трудовой договор.
При этом работодатель не только выплачивает своим работникам заработную плату (из вознаграждения, получаемого от компании-заказчика по договору аутсорсинга), пособия и компенсации, но и выступает своеобразным посредником между ними и заказчиком, непосредственно использующим их труд.
Обратите внимание: организация-заказчик юридически не оформляет с привлеченным персоналом никаких отношений.
Заказчик и работодатель: гражданско-правовой договор
Если организация-заказчик хочет передать часть своих функций сторонней компании (работодателю), она должна заключить с последней один из договоров — аренды персонала, аутсорсинга или аутстаффинга. Виды сделок по предоставлению персонала и их особенности приведены в табл. 1 ниже.
Таблица 1.?Виды сделок по предоставлению персонала
Наименование сделки |
Происхождение термина |
Характеристика отношений |
Аренда персонала |
Статья 607 ГК?РФ |
Сходство с договором аренды имущества весьма условно. Объекты аренды — непотребляемые вещи (п. 1 ст. 607 ГК?РФ). А человек — это субъект, обладающий правами и свободами (ст. 2 Конституции РФ) |
Аутсорсинг |
От англ. outsoursing — внешний источник |
Заказчик использует трудовые ресурсы другой компании (аутсорсера) |
Аутстаффинг |
От англ. outstaffing — внештатный |
Уже работающий персонал перезачисляется в штат другой компании (провайдера), то есть переводится к другому работодателю. Но работники продолжают трудиться на том же месте и выполняют прежние обязанности |
Эти договоры предусматривают оказание организацией-работодателем услуг. Услуга заключается в предоставлении персонала, который трудится на рабочих местах заказчика.
Хотя договор аутсорсинга не предусмотрен законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК?РФ), он, по сути, представляет собой возмездное оказание услуг (п. 1 ст. 779 ГК?РФ). Данная юридическая квалификация сделки поддержана Определением ВАС РФ от 26.10.2011 №?ВАС-11730/11.
На услуги аутсорсинга распространяется ряд общих положений о подряде (ст. 783 ГК?РФ). В частности, их оказание подтверждает акт приемки (п. 2 ст. 720 ГК?РФ).
Например, ООО «Мастерок» заключило договор строительного подряда. Однако для его выполнения не имеет достаточного количества штатных рабочих необходимой квалификации. В то же время ЗАО «Отделочник» в отсутствие заказов простаивает. Поэтому компании заключили между собой договор аутсорсинга, в соответствии с которым работники ЗАО будут временно трудиться на объекте ООО. Расчеты сторон будут осуществляться ежемесячно по акту исходя из договорной стоимости одного рабочего часа каждого рабочего, предоставленного ЗАО «Отделочник».
Арбитры относят рассматриваемые договоры к гражданско-правовым, потому что в них не содержатся условия, характерные для трудовых договоров, — размер оплаты труда, трудовой распорядок и т. п.
УСЛОВИЯ ДОГОВОРА АУТСОРСИНГА
Договор аутсорсинга заключается в форме договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК?РФ).
Предмет договора: обязанности сторон
Предмет договора возмездного оказания услуг заключается в том, что исполнитель обязуется оказать услуги, а заказчик — оплатить их (п. 1 ст. 779 ГК?РФ).
Услуги аутсорсера. Что входит в перечень услуг работодателя, в договоре рекомендуется прописать подробно. Ими могут быть:
—?подбор квалифицированного персонала;
—?оформление трудовых отношений с работниками (заключение и расторжение трудовых договоров, ведение трудовых книжек);
—?кадровый учет, ведение учета рабочего времени и расчетов по оплате труда. Для этого организация-заказчик должна вовремя предоставлять аутсорсеру соответствующую информацию. Следовательно, сторонам предстоит согласовать кадровый документооборот. Если же работодатель задерживает выплату зарплаты более чем на 15 дней, заемный сотрудник вправе приостановить работу (ч. 2 ст. 142 ТК?РФ);
—?выполнение обязанностей налогового агента по НДФЛ и плательщика страховых взносов.
Соответствующая документация хранится у аутсорсера.
Обязанности заказчика. В договоре советуем предусмотреть, что заказчик:
—?контролирует качество и своевременность выполнения работ внештатным персоналом;
—?обеспечивает заемных работников производственным инвентарем;
—?устанавливает график и порядок исполнения работ;
—?обеспечивает оперативное руководство заемными работниками.
Необходимое условие — сотрудничество сторон в сфере охраны труда
Аутсорсер не является типичным работодателем — возможности его влияния на трудовую деятельность персонала объективно ограничены. Работодатель не может выполнить все требования статей 22 и 212 ТК?РФ, например:
—?обеспечить работников оборудованием, инструментами или технической документацией, необходимыми для работы;
—?создать условия для удовлетворения бытовых потребностей работников, связанных с исполнением ими трудовых обязанностей;
—?обеспечить безопасные условия и охрану труда.
При таких обстоятельствах договор аутсорсинга должен предусматривать сотрудничество сторон в вопросах соблюдения законодательства о труде и об охране труда. Вариант распределения обязанностей сторон по договору, рассмотренный в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 29.04.2010 №?А42-3569/2009, приведен в табл. 2.
Таблица 2. Распределение обязанностей сторон для обеспечения безопасных условий труда
Обязанности аутсорсера |
Обязанности заказчика |
Предоставить рабочих, которые:— имеют определенную профессию, подтвержденную соответствующим документом;— прошли очередную проверку знаний по профессии и технике безопасности;— обеспечены необходимой спецодеждой и средствами индивидуальной защиты |
Проводить с предоставленным ему персоналом вводный инструктаж и инструктаж на рабочих местах по технике безопасности.Обеспечить персонал бытовыми помещениями, материалами, инструментами и оборудованием, необходимым для качественного и безопасного выполнения работ |
Заметим, что если с заемным работником произошел несчастный случай из-за нарушения техники безопасности, то к гражданско-правовой ответственности может быть привлечен и заказчик (п. 1 ст. 1064 и п. 1 ст. 1081 ГК?РФ).
При исчислении взносов на случай травматизма аутсорсер должен применять тарифы, соответствующие виду деятельности заказчика.
Е.Ю.?Диркова,
генеральный директор ООО «БИЗНЕС-БУХГАЛТЕР»
Журнал «Зарплата», № 8 август 2012
16.04.2014 г.
С уважением,
Ирина Курдюкова, эксперт БСС «Система Главбух».
Ответ утвержден Натальей Колосовой,
руководителем направления «Система Главбух».