в данном случае у организации нет возможности избежать увольнения сотрудника, у которого закончился срок разрешения на работу.
Продление разрешения на работу должно начинаться в срок не позднее 15 суток до завершения действия ранее выданного разрешения на работу. Соответственно, после того, как срок разрешения на работу истек, следует оформить увольнение сотрудника, а после того, как будет получено новое разрешение на работу – заключить новый трудовой договор, поскольку организация не вправе продолжать трудовые отношения, если у сотрудника нет разрешения на работу.
Соответственно, при расторжении срочного трудового договора с иностранцем организации следует уведомить об этом контролирующие органы.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух .
1. Ситуация: Можно ли продлить срочный трудовой договор, не расторгая его, или нужно обязательно уволить сотрудника, а затем принять его снова. Срок договора подходит к концу, но работа еще не завершена
Ответ на этот вопрос зависит от того, на какой срок работодатель хочет продлить договор с сотрудником.
Если организация собирается продлить трудовые отношения с сотрудником на определенный срок, сделать это можно только через увольнение и прием на работу по новому срочному договору.
Это связано с тем, что срочный трудовой договор заключается на определенный срок, но не более пяти лет (ст. 58, 59 и 275 ТК РФ). Возможности и порядка продления срочного трудового договора Трудовым кодексом РФ не предусмотрено*. Исключение составляют случаи, когда:
– срок действия срочного трудового договора истекает в период беременности женщины. Тогда работодатель по письменному заявлению сотрудницы может продлить срок действия трудового договора до окончания беременности (ч. 2 ст. 261 ТК РФ). В ряде случаев срочный трудовой договор с беременной сотрудницей можно расторгнуть;
– сотрудник избирается по конкурсу на замещение ранее занимаемой им по срочному трудовому договору должности научно-педагогического работника (ч. 8 ст. 332 ТК РФ).
Таким образом, в общем случае организация не вправе составить дополнительное соглашение к срочному трудовому договору об изменении срока его действия (на определенный период). Организация может только заключить новый трудовой договор, предварительно уволив сотрудника.
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Если организация собирается продлить трудовые отношения с сотрудником бессрочно, с согласия сотрудника это можно сделать, минуя процедуру увольнения.
Для этого по окончании действия срочного договора ни одна из сторон не должна требовать его прекращения, сотрудник при этом обязан продолжить трудиться. Тогда договор приобретает бессрочный характер и его можно продлить путем оформления дополнительного соглашения. Это следует из статьи 58 Трудового кодекса РФ и подтверждено письмом Роструда от 20 ноября 2006 г. № 1904-6-1.*
Исключение из данного порядка действует в отношении руководителей организаций, для которых срок действия трудового договора установлен учредительными документами организации и нормами федерального законодательства (ст. 275 ТК РФ).
Н. Ковязина
заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России
2. Рекомендация: Как принять на работу иностранца, который прибывает в Россию в безвизовом порядке и имеет статус временно пребывающего
Прибывающие без визы
Без визы в Россию могут въезжать граждане большинства стран ближнего зарубежья (например, Азербайджана, Армении, Молдовы, Украины, Казахстана, Узбекистана, Таджикистана, Киргизии). Исключение составляют граждане Грузии и Туркменистана. Кроме того, право въезжать в Россию без виз предоставлено лицам без гражданства, проживающим в Латвии и Эстонии и ранее состоявшим в гражданстве СССР (Указ Президента РФ от 17 июня 2008 г. № 977). Перечень стран с указанием установленного для граждан каждого иностранного государства режима въезда в Россию приведен в письме МИД России от 27 сентября 2006 г. № 32253/19.
Без визы в Россию могут въезжать и граждане из стран дальнего зарубежья (например, Хорватии, Боснии и Герцеговины, Сербии, Черногории, Республики Македония). Для привлечения к трудовой деятельности таких иностранных граждан (лиц без гражданства), которые не пребывают на территории России, требуется получить приглашение на их въезд. Такое требование содержится в международных договорах, заключенных с этими странами. Например, в соглашениях между:
- Правительством РФ и Советом Министров Боснии и Герцеговины, утвержденном распоряжением Правительства РФ от 23 июля 2007 г. № 977-р;
- Правительством РФ и Правительством Республики Македония, утвержденном распоряжением Правительства РФ от 27 августа 2007 г. № 1131-р.
Порядок оформления
Чтобы принять на работу иностранца, временно пребывающего на территории России в безвизовом порядке, нужно:
1) оформить приглашение на въезд (при необходимости);
2) получить разрешение на работу;
3) после въезда поставить иностранца на миграционный учет;
4) заключить трудовой (гражданско-правовой договор) и уведомить об этом миграционную службу.
Трудоустраивая иностранцев, приехавших в безвизовом порядке и имеющих статус временно пребывающих, получать разрешение на их привлечение и использование не нужно (п. 4.5 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).
Разрешение на работу
Разрешения на работу иностранным гражданам оформляет ФМС России или ее территориальные подразделения. За разрешением на работу для каждого сотрудника-иностранца может обратиться организация (п. 107 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2).*
Обратите внимание, что гражданам республик Беларусь и Казахстан разрешение на работу получать не нужно (ст. 3 Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей, Закон от 11 июля 2011 г. № 186-ФЗ, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).
Решение о выдаче разрешения миграционная служба принимает в течение 10 дней со дня подачи организацией необходимых документов (п. 27 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2).
Чтобы оформить персональное разрешение на работу сотруднику-иностранцу, который прибыл в безвизовом порядке и имеет статус временно пребывающего, необходимо подать в территориальное подразделение миграционной службы следующие документы:
- заявление;
- миграционную карту с отметкой органа пограничного контроля о въезде иностранца в Россию или отметкой территориального органа ФМС России о выдаче данному гражданину указанной миграционной карты;
- трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг (при наличии);
- документы, подтверждающие отсутствие у иностранца ВИЧ-инфекции, заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, предусмотренных перечнем, утвержденнымпостановлением Правительства РФ от 2 апреля 2003 г. № 188.
Кроме того, при подаче заявления нужно предъявить:
- документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина (или его копию), срок действия которого должен оканчиваться не ранее шести месяцев со дня подачи заявления;
- документ, удостоверяющий личность официального представителя организации, срок действия которого должен оканчиваться не ранее шести месяцев со дня подачи заявления;
- квитанцию об уплате госпошлины в размере 2000 руб. за выдачу разрешения на работу (подп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ).
Об этом сказано в пунктах 46, 49 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2, подпункте 5 пункта 3 статьи 13.1 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.*
Если сотрудник-иностранец на территории России будет работать в сфере жилищно-коммунального хозяйства, розничной торговли или бытового обслуживания, то для получения разрешения на работу он должен владеть русским языком на уровне не ниже базового.
Базовый уровень владения языком нужно подтвердить одним из следующих документов:
- сертификатом о прохождении государственного тестирования по русскому языку, который выдан иностранцу в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти РФ;
- документом об образовании (на уровне не ниже основного общего образования), выданным на территории иностранного государства и признаваемым на территории России на основании международных договоров либо выданным образовательным учреждением, входящим в перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 19 сентября 2013 г. № 1694-р. В документе об образовании должна быть запись об изучении человеком курса русского языка. К документу прилагается его нотариально заверенный перевод на русский язык;
- документом об образовании (на уровне не ниже основного общего образования), выданным на территории иностранного государства, признание которого на территории России осуществляет Рособрнадзор, с нотариально заверенным переводом документа (в документе об образовании должна быть запись об изучении человеком курса русского языка);
- документом государственного образца об образовании (на уровне не ниже основного общего образования), выданным образовательным учреждением на территории государства, входившего в состав СССР, до 1 сентября 1991 года;
- документом государственного образца об образовании (на уровне не ниже основного общего образования), выданным на территории России с 1 сентября 1991 года.
Подтверждать владение русским языком не нужно:
- в случае, если иностранец является гражданином государства, в котором русский язык является государственным языком;
- в случаях, устанавливаемых федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Об этом сказано в пунктах 8.1, 8.2, 8.3 и 8.4 статьи 13.1 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.
Оформленные на территории иностранных государств официальные документы, копии которых представляются для получения разрешения на работу (например, свидетельство об образовании), должны быть легализованы (п. 47 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2). Это правило не действует только в одном случае. Если между Россией и иностранным государством заключен международный договор, в котором сказано, что надлежаще оформленные по требованиям одного государства документы принимаются на территории другого государства без какой-либо дополнительной легализации (например,ст. 13 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.).
Выдача разрешений на работу производится в пределах установленной квоты (п. 6 ст. 13.1 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Существуют профессии (специальности, должности), на которые квота не распространяется. Их перечень приведен в приложении к приказу Минтруда России от 20 декабря 2013 г. № 768н.
О положительном решении или о мотивированном отказе в выдаче разрешения организацию должны уведомить в письменном виде (п. 116 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2).
Отказать в выдаче разрешения на работу могут в случаях, предусмотренных пунктом 9 статьи 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ. В частности, такой отказ последует, если иностранному гражданину не исполнилось 18 лет (подп. 15 п. 9 ст. 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).
При получении отказа в выдаче разрешения его можно обжаловать в досудебном и судебном порядке в соответствии с требованиями, изложенными в разделе V регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2.*
При выдаче разрешения на работу иностранные граждане, въехавшие на территорию России без визы, подлежат фотографированию и обязательной государственной дактилоскопической регистрации в порядке, утвержденном приказом ФМС России от 6 ноября 2012 г. № 357 (п. 4.6 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Из этого правила есть два исключения. Первое из них: высококвалифицированные специалисты. И второе: иностранцы, направленные на работу в дочерние организации, филиалы и представительства иностранных коммерческих организаций, которые зарегистрированы на территориях государств – членов Всемирной торговой организации. Такие категории граждан не подлежат фотографированию и обязательной государственной дактилоскопической регистрации.
Работодателю следует учитывать следующее. На основании выданных разрешений на работу иностранный сотрудник вправе работать только в том регионе, в котором было выдано это разрешение (п. 4.2 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Такие территориальные ограничения не распространяются лишь на иностранцев, профессии которых включены в список профессий и должностей, дающих право на работу вне региона (п. 6 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Подробнее об этом см. Как оформить на работу сотрудника-иностранца.
Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России
2. Ситуация: Можно ли продлить срочный трудовой договор, не расторгая его, или нужно обязательно уволить сотрудника, а затем принять его снова. Срок договора подходит к концу, но работа еще не завершена
Ответ на этот вопрос зависит от того, на какой срок работодатель хочет продлить договор с сотрудником.
Если организация собирается продлить трудовые отношения с сотрудником на определенный срок, сделать это можно только через увольнение и прием на работу по новому срочному договору.
Это связано с тем, что срочный трудовой договор заключается на определенный срок, но не более пяти лет (ст. 58, 59 и 275 ТК РФ). Возможности и порядка продления срочного трудового договора Трудовым кодексом РФ не предусмотрено*. Исключение составляют случаи, когда:
– срок действия срочного трудового договора истекает в период беременности женщины. Тогда работодатель по письменному заявлению сотрудницы может продлить срок действия трудового договора до окончания беременности (ч. 2 ст. 261 ТК РФ). В ряде случаев срочный трудовой договор с беременной сотрудницей можно расторгнуть;
– сотрудник избирается по конкурсу на замещение ранее занимаемой им по срочному трудовому договору должности научно-педагогического работника (ч. 8 ст. 332 ТК РФ).
Таким образом, в общем случае организация не вправе составить дополнительное соглашение к срочному трудовому договору об изменении срока его действия (на определенный период). Организация может только заключить новый трудовой договор, предварительно уволив сотрудника.
Если организация собирается продлить трудовые отношения с сотрудником бессрочно, с согласия сотрудника это можно сделать, минуя процедуру увольнения.
Для этого по окончании действия срочного договора ни одна из сторон не должна требовать его прекращения, сотрудник при этом обязан продолжить трудиться. Тогда договор приобретает бессрочный характер и его можно продлить путем оформления дополнительного соглашения. Это следует из статьи 58 Трудового кодекса РФ и подтверждено письмом Роструда от 20 ноября 2006 г. № 1904-6-1.*
Исключение из данного порядка действует в отношении руководителей организаций, для которых срок действия трудового договора установлен учредительными документами организации и нормами федерального законодательства (ст. 275 ТК РФ).
Н. Ковязина
заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России
3. Статья: Увольняем безвизового иностранца: как расторгнуть трудовой договор без ошибок
Обязательно ли заключать с иностранным работником срочный трудовой договор?
– Нет, не обязательно.
Нужно ли при увольнении иностранца оформлять приказ о прекращении с ним трудового договора?
– Да, нужно.*
На всех ли должностях могут трудиться иностранцы?
– Нет, не на всех.
Определяем общее основание для увольнения
Самое распространенное основание для увольнения иностранного работника – истечение срока действия трудового договора (см. схему). Ведь некоторые работодатели ошибочно полагают, что с иностранцем можно заключить только срочный трудовой договор, поскольку такие сотрудники могут трудиться в России только в пределах срока, установленного разрешением на работу.
Если трудовой договор безвизового иностранца истек, то он вправе заключить с работодателем новый договор и на основании него оформить себе другое разрешение на работу. Для этого сотрудник должен не позднее 15 рабочих дней до окончания срока действия разрешения обратиться в территориальный орган ФМС России*. При этом установленная законом квота на привлечение иностранных работников не учитывается (ч. 7.3 ст. 13.1 Закона об иностранцах).
Определяем специальное основание для увольнения
Помимо общих оснований для увольнения иностранных работников закон предусматривает и специальные, которые связаны с особым правовым режимом работы таких сотрудников на территории России.
Например, работодатель может расторгнуть с сотрудником-иностранцем трудовой договор в связи с истечением срока разрешения на работу (п. 9.3 ст. 18 Закона об иностранцах). Эта же норма действует, если иностранного работника увольняют в связи с аннулированием разрешения. Но применять ее можно только в том случае, когда нет оснований для продления срока выданного сотруднику разрешения на работу или он не предпринял всех необходимых для этого действий (не заключил новый трудовой или гражданско-правовой договор (п. 7.5 ст. 13.1 Закона об иностранцах)).*
Оформляем увольнение по специальному основанию
Порядок прекращения трудового договора с иностранным работником общий (ст. 84.1 ТК РФ). Отличается лишь формулировка основания для увольнения. Например, расторгая договор в связи с пунктом 12 статьи 83 Трудового кодекса, нужно учитывать постановление Правительства РФ, установившее допустимую долю иностранных работников (в 2012 году – это Постановление Правительства РФ № 1086).
При этом формулировка записи об увольнении в трудовой книжке будет выглядеть следующим образом: «Трудовой договор прекращен в связи с приведением общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством Российской Федерации, статья 83, часть первая, пункт 12 Трудового Кодекса».*
Учитываем дополнительные особенности
Если работодатель расторгает трудовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Россию в безвизовом порядке, он в обязательном порядке должен уведомить об этом миграционный орган, а также орган службы занятости населения (ч. 9 ст. 13.1 Закона об иностранцах). Сделать это ему необходимо в срок, не превышающий три рабочих дня с даты расторжения трудового договора.
Кроме того, многие работодатели не знают, что делать с разрешением на работу – возвращать его работнику при увольнении или нет. Обычно с разрешения снимают копию, которая впоследствии хранится в отделе кадров организации, а оригинал остается у работника.*
Журнал «Кадровое дело» №7, Июль 2012