Материальная ответственность управляющего, который выполняет функции директора ООО, устанавливается пунктом 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ, но зависит от условий, указанных в договоре оказания услуг. О том, как передать полномочия управляющему и об условиях заключения договора, читайте в редакции ниже. Административная ответственность управляющего соответствует ответственности, к которой может быть привлечен единоличный исполнительный орган юридического лица (статья 2.4 КоАП РФ). Глава 4 УК РФ, в отличие от КоАП РФ, не рассматривает директора или управляющего юридического лица, как отдельную категорию лиц, привлекаемых к уголовной ответственности. В справочниках ниже указаны категории преступлений и правонарушений, за которые ООО и директор (управляющий) могут быть привлечены к уголовной или административной ответственности.
Суды признают, что правовой статус управляющего соответствует статусу должностного лица, руководителя организации в целях привлечения к административной ответственности (Постановление ФАС УО от 23.04.2014 № А60-21668/2013; Постановление ФАС СЗО от 22.09.2012 № А13-14/2012; Решение АС Свердловской области от 28.11.2013 № А60-36480/2013).
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух ».
1. Рекомендация: Как передать полномочия директора ООО управляющей компании.
«На определенном этапе развития бизнеса перед собственниками может встать вопрос о необходимости привлечь управляющую компанию, чтобы сделать руководство более эффективным.
На случай такого развития событий юристу ООО нужно знать, как правильно передать полномочия управляющей компании, чтобы она имела все возможности для достижения поставленных целей, была подконтрольна собственникам и при необходимости отвечала за свои действия.
Как оформить передачу полномочий управляющей компании
Понятие «управляющая компания» («управляющая организация») закон не раскрывает. Фактически управляющая компания – это коммерческая организация, которая оказывает услуги в сфере управления предприятием. Чтобы оказывать такие услуги, лицензия не нужна*.
- Формы по теме:
- Расписка в получении сотрудником имущества организации
- о присоединении к Системе информационного обмена электронными документами
- Сведения об аккредитации филиалов и представительств иностранного юридического лица
- Внесение записей о поощрении в раздел «Сведения о награждении»
- расходов на формирование резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию
- на социальную защиту инвалидов
- Дополнительное соглашение к трудовому договору. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Заявление сотрудника на выдачу зарплаты в натуральной форме. Оформляется при выдаче ежемесячной премии в натуральной форме
- Внутренняя опись личного дела перед сдачей дел в архив
- Договор транспортной экспедиции. Экспедитор действует от своего имени
Функции управляющей компании может также выполнять индивидуальный предприниматель – управляющий.
ООО поручает управляющей компании управлять его делами и имуществом путем осуществления полномочий единоличного исполнительного органа (директора). От управляющей компании в свою очередь действует ее директор или иное уполномоченное им лицо.
Принять решение о передаче полномочий директора управляющей компании, утвердить такую компанию и условия договора с ней, в том числе размер вознаграждения, должно общее собрание участников или совет директоров*. Это зависит от того, что на этот счет сказано в уставе (подп. 2, 3 п. 2.1 ст. 32, подп. 4 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее – Закон об ООО). При этом дополнительно вносить изменения не нужно.
Если решение принимает общее собрание участников – достаточно простого большинства голосов*. Для совета директоров может быть установлено иное правило в уставе или внутреннем документе, регулирующем деятельность совета (например, в Положении о совете директоров).
Кроме того, ООО заключает с управляющей компанией договор, по которому передает ей полномочия директора (п. 1 ст. 42 Закона об ООО). Перечень существенных условий договора в законе не определен. По содержанию это смешанный договор, поскольку имеет признаки договора возмездного указания услуг, договора поручения и агентского договора*.
Совет (166,1101)
Полномочия управляющей компании стоит прописать в договоре максимально подробно. Это особенно важно, если в обществе есть другие исполнительные органы, так как спор о компетенции может возникнуть позже – в самый неудобный момент, когда промедление будет стоить обществу очень дорого.
Также в договоре между обществом и управляющей компанией можно предусмотреть*:
- цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей компании. При этом лучше не ограничиваться общими целями, а регулярно оформлять приложения к договору с точными плановыми показателями, которых через определенное время должно достичь общество под руководством управляющей компании. Это будет способствовать достижению однозначного понимания управляющей компанией целей, которые желает достичь общество;
- размер вознаграждения управляющей компании. Его можно установить в зависимости от достижения показателей, указанных в предыдущем пункте. Это будет мотивировать ее к эффективной работе, а также минимизировать риск того, что расходы на оплату ее услуг не признают в качестве расходов по налогу на прибыль. Размер вознаграждения нужно разделить на фиксированный гонорар, компенсацию прямых расходов, одобренных обществом, и вознаграждение от результата по итогам отчетного периода;
- ответственность, возникающую у управляющей компании в связи с исполнением ею возложенных на нее функций;
- порядок прекращения полномочий управляющей компании;
- объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая компания обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;
- перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе перед советом директоров и общим собранием акционеров общества;
- условия неразглашения конфиденциальной информации (объем такой информации, сроки неразглашения и ответственность).
Управляющая компания фактически заменяет директора*. Действия управляющей компании порождают для ООО права и обязанности (п. 2 ст. 42 Закона об ООО). Управляющая компания должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно (п. 1 ст. 44 Закона об ООО).
При этом управляющей компании необязательно передавать все полномочия директора, можно передать только часть. Кроме этого, нужно не забыть распределить оставшуюся часть полномочий среди органов управления ООО.
В судебной практике встречалось такое мнение, что оставшуюся часть полномочий можно оставить у директора, не прекращая полностью его полномочия. Однако это может вызвать споры с налоговыми органами.
Пример из практики: налоговая инспекция попыталась (хотя и безуспешно) доначислить налог на прибыль и НДС на стоимость оплаты услуг управляющей компании
ООО «Г.» и ООО «Н.» заключили договор от 5 июня 2004 г. № 4 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании. В ЕГРЮЛ были внесены изменения.
В компетенцию директора ООО «Г.» (согласно должностной инструкции) входило оперативное управление текущими производственными процессами с правом заключать малозначительные для компании сделки (на сумму до 25 тыс. долл. США).
Управляющей компании были предоставлены более широкие полномочия, ее положение соответствуют положению директора, определенному в Законе об ООО (согласно договору о передаче полномочий).
По результатам проведения налоговой проверки ООО «Г.» было привлечено к налоговой ответственности, ему были доначислены налог на прибыль и НДС, а также начислены пени, взыскан штраф. Налоговая инспекция, доначислив налоги, настаивала на том, что организация не вправе передавать управляющей компании часть функций директора (а следовательно, оплачивать ей такие услуги и учитывать эту сумму у себя в расходах по налогу на прибыль). Инспекция утверждала, что ООО вправе передать либо все функции директора, либо никакие.
ООО «Г.» (заявитель) не согласилось с решением инспекции и обратилось в арбитражный суд.
Суд занял позицию заявителя, поскольку:
- Закон об ООО не ограничивает объем полномочий, передаваемых управляющей компании, поэтому можно передать как все полномочия, так и их часть;
- дублирование управленческих функций отсутствует.
Требования ООО «Г.» были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с судом первой инстанции (постановление ФАС Московского округа от 23 июля 2009 г. № КА-А41/6105-09 по делу № А41-20225/08).
Если все же оставить «у руля» ООО генерального директора и управляющую компанию, обязательно нужно проследить, чтобы их полномочия не дублировались. Иначе это может создать не только налоговые риски, но и споры о компетенции, которые на практике приведут к дестабилизации в обществе.
Какими документами управляющая компания будет подтверждать свои полномочия перед контрагентами ООО (131,6692)
Можно выделить две группы документов.
Во-первых, документы, которые подтверждают, что управление передано управляющей компании*:
- решение общего собрания участников ООО о передаче ей полномочий;
- договор о передаче полномочий управляющей организации;
- выписка из ЕГРЮЛ на ООО;
- устав ООО.
Во-вторых, документы, которые подтверждают полномочия генерального директора управляющей компании*:
- устав управляющей компании;
- приказ о назначении генерального директора;
- выписка из ЕГРЮЛ на саму управляющую компанию;
- решение общего собрания участников управляющей компании об избрании генерального директора.
Нередко генеральный директор передает полномочия по управлению обществом одному из сотрудников управляющей компании. В таком случае полномочия последнего нужно подтвердить доверенностью, оформленной за подписью генерального директора и с приложением печати управляющей компании. Заверять у нотариуса такую доверенность не требуется, поскольку генеральный директор управляющей компании действует от имени общества без доверенности (п. 4 ст. 185.1 ГК РФ).
Договор с управляющей компанией подписывает председатель общего собрания участников, которое утвердило условия договора, или участник, уполномоченный общим собранием.
Если управляющую компанию утверждает совет директоров, то договор подписывает председатель совета директоров или лицо, уполномоченное советом директоров (п. 3 ст. 42 Закона об ООО)*.
При передаче полномочий директора управляющей компании нужно внести сведения об этом изменении в ЕГРЮЛ.
Какую ответственность несет управляющая кампания
Управляющая компания несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные ему своими виновными действиями (бездействием). Потребовать возмещения можно только через суд, это вправе сделать само общество или участники (п. 5 ст. 44 Закона об ООО)*.
Пример из практики: организация (ООО) взыскала со своего директора убытки, причиненные тем, что по его личному распоряжению был нарушен порядок возврата товара от покупателя
Этот пример касается директора, однако для управляющей компании такая практика тоже применима. Поскольку в нашей стране привлечение управляющих компаний не слишком распространено, судебной практики с их участием мало. Однако в отношении управляющей компании действуют те же правила, что и в отношении директора. Поэтому пример взыскания убытков с директора может быть учтен в отношениях с управляющей компанией.
Между ООО «П.» и ООО «М.» был заключен договор поставки, по которому ООО «П.» поставляло ООО «М.» мясную продукцию, в том числе охлажденное мясо птицы.
Через некоторое время в ООО «П.» исполняющим обязанности директора был назначен гражданин П. Эти полномочия он осуществлял с 26 июня по 23 декабря 2009 года.
5 сентября 2009 года покупателю была отгружена продукция – охлажденные тушки цыплят-бройлеров 1 сорта в количестве 18 т на общую сумму 1 458 000 руб.
Покупатель продукцию принял без замечаний, о чем свидетельствует его подпись и печать на накладной.
Вместе с тем, 8 сентября 2009 года при последующей поставке аналогичной продукции покупателю в количестве 15 т по приказу гражданина П. водитель забрал от покупателя часть предыдущей партии продукции в количестве 6588 кг на общую сумму 539 096 руб. 4 коп. как некачественную продукцию.
Вся принятая по возврату от покупателя продукция по личному распоряжению П. была признана негодной для свободной реализации и была принята на склад для последующей утилизации.
ООО «П.» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к гражданину П. о взыскании 539 096 руб. 4 коп. убытков, ссылаясь на то, что ответчиком не был соблюден установленный порядок возврата продукции.
Суд поддержал позицию истца в связи со следующим.
Согласно договору, в случае обнаружения несоответствия продукции по качеству покупатель обязан вызвать представителя поставщика для составления акта, а при неприбытии представителя поставщика акт должен быть составлен с участием представителя независимой экспертной организации.
В данном случае порядок не был соблюден, от покупателя в адрес истца никаких письменных документов, претензий по качеству поставленной продукции не поступало.
Ответчиком не были соблюдены необходимые условия выявления и принятия возврата некачественной продукции от покупателя. Это причинило истцу ущерб в размере 539 096 руб. 4 коп.
Исковые требования были удовлетворены. Суд кассационной инстанции согласился с судом первой инстанции (постановление ФАС Поволжского округа от 28 апреля 2011 г. по делу № А65-15620/2010, определение ВАС РФ от 1 августа 2011 г. № ВАС-9669/11).
Пример из практики: организация взыскала со своего директора убытки в виде денежной суммы, которую он получил из кассы под отчет
Следующий пример касается директора ЗАО, однако для управляющей компании ООО такая практика тоже применима.
С января 2007 года по сентябрь 2008 года гражданин С. осуществлял функции генерального директора ЗАО «П.» и за это время получил из кассы общества в подотчет по расходным кассовым ордерам денежные средства на общую сумму 48 494 829 руб. 31 коп. Полученные денежные средства возвращены частично в сумме 8 779 000 руб., остаток долга в размере 39 715 829 руб. 31 коп. не возвращен, авансовые отчеты о расходовании денежных средств на сумму долга не составлены.
Позже ЗАО «П.» было признано банкротом и в лице конкурсного управляющего обратилось в арбитражный суд с иском к С. о взыскании 39 715 829 руб. 31 коп., поскольку эта сумма составляет убытки общества, и они должны быть компенсированы за счет ответчика.
Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований. Однако суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали позицию истца в связи со следующим.
Ответчик ссылался на наличие между сторонами отношений по договору займа, на перевод долга и прекращение обязательства новацией и зачетом взаимных требований, однако не доказал это.
В связи с этим полученные от общества денежные средства обязано вернуть именно то лицо, которое их получало, то есть С.
Исковые требования были удовлетворены (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 марта 2011 г. по делу № А70-3844/2010).
Если ответственность несут несколько лиц, то она будет солидарной (п. 4 ст. 44 Закона об ООО).
Обычно взыскать убытки достаточно сложно, поскольку нужно доказать факт нарушения управляющей компанией своих обязательств, ее вину и причинно-следственную связь между действиями и причиненными убытками, а также размер таких убытков (следующие примеры длительного и безуспешного взыскания убытков касаются директоров в акционерных обществах, но такая практика применима и к управляющей компании в ООО:постановление ВАС РФ от 22 мая 2007 г. № 871/07; постановление ФАС Центрального округа от 4 мая 2008 г. по делу № А36-1075/2006).
Кроме того, если управляющая компания не достигла намеченных результатов, можно не выплачивать ей часть вознаграждения (если это заранее было согласовано в договоре)*.
В отдельных случаях управляющую компанию (управляющего) так же, как и генерального директора, могут привлечь к административной ответственности. Конкретное физическое лицо (управляющего) могут привлечь и к уголовной ответственности, если в его действиях будет состав преступления.
Также участники ООО могут признать недействительным решение управляющей компании, которое противоречит закону или уставу и нарушает их интересы (п. 3 ст. 43 Закона об ООО)*.».
2. Справочник: Основные правонарушения, за которые директор и ООО могут быть привлечены к административной ответственности.
№ |
Правонарушение |
Положение КоАП РФ |
Органы или лица, уполномоченные возбуждать и рассматривать дела* |
1 |
Нарушение законодательства о труде и об охране труда |
Районные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Федеральной службы по труду и занятости (ч. 1 ст. 23.12 КоАП РФ) |
|
2 |
Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) |
Районные и арбитражные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений полиции (п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной налоговой службы (п. 8 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (п. 39 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (п. 63 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной службы по техническому и экспортному контролю (ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ), Федерального агентства по туризму (ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной службы по надзору в сфере образования и науки (ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ), иные органы, осуществляющие лицензирование соответствующих видов деятельности (ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
3 |
Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо без применения контрольно-кассовых машин |
Должностные лица территориальных подразделений Федеральной налоговой службы (ст. 23.5 КоАП РФ), Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (ст. 23.49 КоАП РФ) |
|
4 |
Незаконное использование товарного знака |
Районные и арбитражные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений полиции (п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной таможенной службы (п. 12 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (п. 63 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
5 |
Неправомерные действия при банкротстве |
Районные и арбитражные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (п. 10 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
6 |
Нарушение законодательства о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей |
Районные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Федеральной налоговой службы (ст. 23.61, п. 8 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
7 |
Недобросовестная конкуренция |
Районные и арбитражные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Федеральной антимонопольной службы (ст. 23.48 КоАП РФ) |
|
8 |
Нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций |
Должностные лица территориальных подразделений Федеральной налоговой службы (ст. 23.5 КоАП РФ) |
|
9 |
Нарушение срока представления сведений об открытии и о закрытии счета в банке или иной кредитной организации |
Районные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Пенсионного фонда и Фонда социального страхования (п. 4 ч. 5 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной налоговой службы (п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
10 |
Нарушение сроков представления налоговой декларации |
Районные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Федеральной налоговой службы (п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
11 |
Непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля |
Районные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Федеральной таможенной службы (п. 12 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной налоговой службы (п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Пенсионного фонда и Фонда социального страхования (п. 4 ч. 5 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
12 |
Грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности |
Районные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Федеральной налоговой службы (п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
13 |
Недобросовестная эмиссия ценных бумаг |
Должностные лица территориальных подразделений Банка России (ст. 23.74 КоАП РФ) |
|
14 |
Нарушение требований законодательства, касающихся представления и раскрытия информации на финансовых рынках |
Районные суды (ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Банка России (ст. 23.74 КоАП РФ) |
|
15 |
Воспрепятствование осуществлению прав, удостоверенных ценными бумагами |
Должностные лица территориальных подразделений Банка России (ст. 23.74 КоАП РФ) |
|
16 |
Нарушение правил ведения реестра владельцев ценных бумаг |
Районные суды (ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Банка России (ст. 23.74 КоАП РФ) |
|
17 |
Нарушение требований законодательства о порядке подготовки и проведения общих собраний акционеров, участников обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью и владельцев инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов |
Районные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Банка России (ст. 23.74,п. 61 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
18 |
Нарушение валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования |
Должностные лица территориальных подразделений Федеральной службы финансово-бюджетного надзора (ст. 23.60, п. 80 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
19 |
Нарушение законодательства об исполнительном производстве |
Должностные лица территориальных подразделений Федеральной службы судебных приставов (ст. 23.68, п. 14 ч. 1 ст. 27.2, п. 10 ч. 1 ст. 27.3 КоАП РФ) |
|
20 |
Неисполнение содержащихся в исполнительном документе требований неимущественного характера |
Должностные лица территориальных подразделений Федеральной службы судебных приставов (ст. 23.68, п. 14 ч. 1 ст. 27.2, п. 10 ч. 1 ст. 27.3 КоАП РФ) |
|
21 |
Незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства |
Районные суды (ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Федеральной миграционной службы (ст. 23.67 КоАП РФ), Федеральной налоговой службы (п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной службы по труду и занятости (п. 86 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
|
22 |
Непринятие мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения |
Орган, ранее рассмотревший дело об административном правонарушении (в зависимости от сферы деятельности, в которой совершено правонарушение) |
|
23 |
Непредставление сведений (информации). В данном случае имеются в виду сведения, представление которых является обязательным |
Районные суды (ст. 23.1 КоАП РФ), иные органы, которым в соответствии с законом необходимо представлять информацию (в зависимости от сферы деятельности предприятия) |
|
24 |
Нарушение требований пожарной безопасности |
Районные суды (ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ), должностные лица территориальных подразделений Федеральной противопожарной службы (ст. 23.34 КоАП РФ), полиции (п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (п. 39 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) |
3. Справочник: Основные преступления, за которые директор ООО может быть привлечен к уголовной ответственности.
№ |
Преступление |
Положение УК РФ* |
1 |
Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат |
|
2 |
Фальсификация Единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета |
|
3 |
Незаконное предпринимательство |
|
4 |
Незаконное получение кредита |
|
5 |
Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности |
|
6 |
Фальсификация решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества |
|
7 |
Неправомерные действия при банкротстве |
|
8 |
Преднамеренное банкротство |
|
9 |
Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации |
|
10 |
Неисполнение обязанностей налогового агента |
|
11 |
Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов |
|
12 |
Злоупотребление полномочиями |
ст. 201». |
24.07.2014
С уважением, Ирина Коноплева
эксперт Горячей линии «Системы Юрист»
Ответ утвержден Валентиной Яковлевой,
ведущим экспертом Горячей линии «Системы Юрист»